Initiative Wetten nur in den Toto
Juergen Langrock

Im Namen des Volkes

 

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

 

der Frau K ...,

 

 

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung

des Präsidenten Papier,
der Richterin Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier

 

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2005 durch

 

Urteil

 

für Recht erkannt:

 

  • Es ist nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, dass nach dem Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 226) in Bayern Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten.
  • Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln.
  • Bis zu einer Neuregelung darf das Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Gründe weiter angewandt werden.
  • Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.
  • Der Freistaat Bayern hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

 

Gründe:

 

A.

 

Die Verfassungsbeschwerde betrifft das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten, bei denen sich der Veranstalter gegenüber den einzelnen Wettteilnehmern für den Fall der richtigen Voraussage des Ergebnisses eines zukünftigen Sportereignisses zur Vervielfachung des Wetteinsatzes mit einer festen Gewinnquote verpflichtet.

1

I.

 

Wetten auf den Ausgang von Sportereignissen gibt es einerseits nach dem Totalisatorprinzip, bei dem ein Teil der Wetteinsätze unter den Gewinnern mit den jeweils richtigen Ergebnissen aufgeteilt wird, wie dies etwa beim herkömmlichen Fußballtoto der Fall ist. Davon unterscheiden sich Wetten nach dem Buchmacherprinzip (Oddset-Wetten), bei denen so genannte "odds" gesetzt werden, indem der Veranstalter eine feste Gewinnquote festlegt, die er dem Gewinner auf jeden Fall auszahlen muss, wenn ein oder mehrere Sportereignisse ein bestimmtes Ergebnis haben. Solche Wetten sind im Pferdesport seit längerem bekannt. Sie werden in Deutschland nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 335, 393) von konzessionierten gewerblichen Buchmachern angeboten. Im Ausland gibt es solche Wetten auch auf andere Sportarten und Ereignisse. Auf der Grundlage eines im Jahre 1990 liberalisierten, aber nur bis zur Wiedervereinigung geltenden Gewerberechts wurden durch Behörden der Deutschen Demokratischen Republik einige wenige Erlaubnisse für das gewerbliche Anbieten von Sportwetten erteilt. Seitdem existiert ein gewerbliches Sportwettenangebot auch in Deutschland. Seit dem Jahre 1999 bieten die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette ODDSET an und vertreiben sie über die Lotto-Annahmestellen sowie über das Internet.

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II.

 

1. Das Bundesrecht stellt unerlaubtes öffentliches Glücksspiel in § 284 StGB unter Strafe. Nach dessen Absatz 1 wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer "ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt". Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird nach § 284 Abs. 4 StGB außerdem bestraft, wer für ein öffentliches Glücksspiel wirbt.

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Außer für Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, die nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24. August 2002 (BGBl I S. 3412, 3420) erlaubt werden können, kennt das Bundesrecht keine weiteren Tatbestände, aufgrund derer eine die Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB ausschließende Erlaubnis erteilt werden kann.

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2. Im Anschluss daran erlauben die Länder auf landesgesetzlicher Grundlage die Veranstaltung von Lotterien und Wetten durch den Staat oder von ihm beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. In Bayern ist dies durch das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) geschehen, das ausweislich seines Artikels 1 für die Veranstaltung von Glücksspielen durch den Freistaat Bayern gilt (Abs. 1), sofern es sich nicht um Wetten nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz, den Betrieb einer Spielbank oder von der Süddeutschen Klassenlotterie veranstaltete Lotterien handelt (Abs. 2).

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Gemäß Art. 2 des Staatslotteriegesetzes veranstaltet der Freistaat Bayern Glücksspiele in Form von Lotterien und Wetten (Abs. 1) einschließlich von Zusatzspielen (Abs. 2), deren Art, Form und Umfang vom Staatsministerium der Finanzen bestimmt (Abs. 3) und die von der Staatlichen Lotterieverwaltung als einer staatlichen Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich dieses Ministeriums durchgeführt werden (Abs. 4). Nach Absatz 5 kann die Staatliche Lotterieverwaltung mit Zustimmung des Ministeriums die Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen, soweit der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter ist und die juristische Person der Kontrolle des Ministeriums unterliegt.

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Die weiteren Regelungen des Staatslotteriegesetzes betreffen neben der gewerblichen Vermittlung der vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele durch Annahmestellen (Art. 3) die amtlichen Spielbedingungen und die Aufteilung des Spielkapitals (Art. 4) sowie die gemeinsame Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen mit anderen Ländern (Art. 5).

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3. Durch den am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl 2004, S. 230; im Folgenden: Lotteriestaatsvertrag) haben die Länder einen bundesweit einheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen mit Ausnahme von Spielbanken geschaffen. Nach § 1 des Lotteriestaatsvertrags ist es Ziel des Vertrags,

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1. den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern,

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2. übermäßige Spielanreize zu verhindern,

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3. eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen,

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4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar durchgeführt werden und

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5. sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der Abgabenordnung verwendet wird.

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Zu diesem Zweck schreibt § 4 des Lotteriestaatsvertrags vor:

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Allgemeine Bestimmungen

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(1) Die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen muss mit den Zielen des § 1 in Einklang stehen.

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(2) Die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen darf den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen. Die Teilnahme von Minderjährigen ist unzulässig.

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(3) Art und Umfang der Werbemaßnahmen für Glücksspiele müssen angemessen sein und dürfen nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 stehen. Die Werbung darf nicht irreführend sein, insbesondere nicht darauf abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen.

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(4) Die Veranstalter, Durchführer und die gewerblichen Spielvermittler haben Informationen über Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten bereitzuhalten.

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Im Rahmen der Ziele des Lotteriestaatsvertrags obliegt den Ländern gemäß § 5 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen (Abs. 1). Diese Aufgabe können sie auf landesgesetzlicher Grundlage selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften mit maßgeblicher öffentlicher Beteiligung wahrnehmen (Abs. 2). Dabei sind sie, außer im Falle der Zustimmung eines anderen Landes, auf ihr jeweiliges Landesgebiet beschränkt (Abs. 3). § 14 des Lotteriestaatsvertrags enthält zudem Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung (Abs. 2) und unterstellt die Einhaltung dieser Verpflichtungen der Überwachung durch die zuständige Behörde (Abs. 3).

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III.

 

1. Die Beschwerdeführerin betreibt aufgrund einer Erlaubnis nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz ein Wettbüro in München, in dem sie als Buchmacherin gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließt und vermittelt. Im Juli 1997 meldete sie bei der Landeshauptstadt München eine Erweiterung ihres Gewerbes auf die Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen im EU-Ausland an. Dies lehnte die Stadt im Benehmen mit dem Bayerischen Staatsministerium des Innern mit Hinweis auf das umfassende strafbewehrte Verbot öffentlichen Glücksspiels gemäß § 284 StGB ab.

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Die Beschwerdeführerin erhob vor dem Verwaltungsgericht Klage gegen die Stadt mit dem Ziel einer Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung von Festquoten-Sportwetten mit Ausnahme von Pferdewetten, hilfsweise der Vermittlung von Sportwetten in das EU-Ausland. Infolge eines während des Klageverfahrens gestellten Antrags auf Erlaubniserteilung, der von der Beklagten abgelehnt wurde, ergänzte sie ihren Klageantrag hilfsweise um die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten.

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2. Das Verwaltungsgericht wies den Feststellungsantrag als unzulässig ab, gab jedoch dem Verpflichtungsantrag insoweit statt, als es die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Erlaubniserteilung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung verpflichtete (SpuRt 2001, S. 208). Im Wesentlichen stützte es sich dabei auf die Erwägung, dass über den Antrag der Beschwerdeführerin aufgrund von Art. 12 Abs. 1 GG nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden sei, da es an einer - landesrechtlichen - Regelung des Berufs des Sportwettunternehmers fehle. Unter den Voraussetzungen der Zuverlässigkeit der Beschwerdeführerin sowie der Gefahrlosigkeit der Betätigung, die von der Beklagten festzustellen seien, sei eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu erteilen.

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3. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Klage auf die Berufung des Vertreters des öffentlichen Interesses unter Zurückweisung der Berufung der Beschwerdeführerin insgesamt ab (GewArch 2001, S. 65).

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Der begehrten Feststellung stehe entgegen, dass die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten in Bayern verboten seien. Zwar sehe das bayerische Landesrecht, insbesondere das Staatslotteriegesetz, ausdrücklich weder ein dahingehendes Verbot noch eine Erlaubnispflicht vor. Das Staatslotteriegesetz lasse aber erkennen, dass der Landesgesetzgeber es bei dem entsprechenden Verbot unerlaubten öffentlichen Glücksspiels durch § 284 Abs. 1 StGB habe belassen wollen. Diese Bestimmung verbiete die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen auch dann, wenn die in ihm angesprochene behördliche Erlaubnis für Glücksspiele, die zur Straflosigkeit führe, weder in verwaltungsrechtlichen Vorschriften des Bundes noch in solchen des Landes geregelt sei. § 284 Abs. 1 StGB enthalte ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, welches der Abwehr der mit der Ausnutzung der Spielleidenschaft der Bevölkerung verbundenen Gefahren diene.

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Ebenso bleibe der Bescheidungsantrag ohne Erfolg. Die einfachgesetzliche Rechtslage in Bayern bewege sich zwar am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren. Gleichwohl habe die Beschwerdeführerin keinen aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf Erlaubniserteilung. Obwohl ein Vorrang der Belange der öffentlichen Sicherheit vor dem privaten Interesse an der Wahl des Berufs des Wettunternehmers nicht zwingend sei, habe der Landesgesetzgeber das Anbieten von Lotterien und Wetten dem Staat vorbehalten, da so ein Schutz vor den mit der Spielleidenschaft verbundenen Gefahren besser gewährleistet werden könne als durch die staatliche Kontrolle privater Betriebe. Dieses auf eine bestmögliche Gefahrenabwehr zielende restriktive Regelungskonzept sei durch die Zwecke des § 284 Abs. 1 StGB vorgegeben und gerechtfertigt und werde auch tatsächlich effektiv umgesetzt.

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4. Die dagegen eingelegte Revision wies das Bundesverwaltungsgericht zurück (BVerwGE 114, 92). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs verstoße nicht gegen Bundesrecht.

27

Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Dieser sei eine Verbotsnorm für unerwünschtes, weil sozial schädliches Verhalten. Der Vorbehalt einer behördlichen Erlaubnis diene ebenfalls der Abwehr von Gefahren des Glücksspiels. Zweck der Strafandrohung des § 284 StGB sei es unter anderem, eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken zu verhindern. Mit dieser Zielsetzung habe der Gesetzgeber im Rahmen einer Strafrechtsreform eine Verschärfung des § 284 StGB vorgenommen. Dem liege die Einschätzung zugrunde, dass das Glücksspiel grundsätzlich wegen seiner möglichen Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situation der Spieler (Vermögensverlust) und seiner Eignung, Kriminalität namentlich im Bereich der Geldwäsche zu befördern, unerwünscht und schädlich sei.

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Andererseits sei dem Gesetzgeber bewusst, dass der Spieltrieb nicht gänzlich unterbunden werden könne. § 284 Abs. 1 StGB biete deshalb mit der die Strafbewehrung aufhebenden behördlichen Erlaubnis ein Instrument zur Kanalisierung des Spieltriebs. Es obliege dem für das Strafrecht zuständigen Bundesgesetzgeber, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden, welches Verhalten er als so gefährlich einschätze, dass er es unter Androhung von Strafe verbiete. Sei ein Verhalten grundsätzlich mit Strafe bedroht, liege darin die Einschätzung begründet, dass es generell für die geschützten Rechtsgüter gefährlich sei. Die gesetzliche Einschätzung der Gefährlichkeit der Glücksspielveranstaltung stehe einem Verständnis des § 284 Abs. 1 StGB entgegen, nach dem die Norm nur eingreife, wenn Glücksspiele unter Verletzung bestehender Vorschriften über die Erlaubnisbedürftigkeit ohne Gestattung veranstaltet oder vermittelt würden. Das Verständnis des § 284 Abs. 1 StGB als Repressivverbot liege auch dem Spielbankenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 - (BVerfGE 102, 197 <223 f.>) zugrunde.

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Das Bundesrecht lasse für die hier in Rede stehenden Glücksspiele eine Befreiung von dem Repressivverbot des § 284 Abs. 1 StGB nicht zu. Nach den irrevisiblen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs beständen auch keine landesrechtlichen Vorschriften über die Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit fester Gewinnquote durch Private. Die als Landesrecht fortgeltende Verordnung über die Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen vom 6. März 1937 (RGBl I S. 283; BayRS 2187-3-I) regele nicht die hier umstrittenen Sportwetten. Auch das Staatslotteriegesetz enthalte keine Regelung über privat veranstaltete Sportwetten, sondern behalte die Veranstaltung solcher Wetten der Staatlichen Lotterieverwaltung vor.

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Das danach in Bayern bestehende uneingeschränkte Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten verstoße nicht gegen das Grundgesetz, namentlich nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten unterfalle zwar dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Das Verbot der Oddset-Wetten sei jedoch gerechtfertigt. Beschränkungen des Grundrechts der Berufswahlfreiheit durch objektive Bedingungen für die Berufszulassung seien im Allgemeinen nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten seien. Komme eine Berufsausübungsregelung - wie im Falle der Beschwerdeführerin - einer objektiven Berufszugangsregelung nahe, müsse sie mit Allgemeininteressen gerechtfertigt werden, die so schwer wögen, dass sie "den Vorrang vor der Berufsbehinderung" verdienten (BVerfGE 77, 84 <106>). Im Beschluss vom 19. Juli 2000 (BVerfGE 102, 197) habe das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen an das Gewicht, das die Gründe für eine objektive Zulassungsbeschränkung zu einem Beruf haben müssten, für den Fall des Zugangs zum Beruf des Spielbankunternehmers reduziert.

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Der Gesichtspunkt der Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung und den Spielteilnehmern durch das öffentliche Glücksspiel drohten, erlaube selbst dann Berufszugangsbeschränkungen, wenn es zu ihrer Rechtfertigung des Schutzes überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter bedürfe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Durch das öffentliche Glücksspiel drohten der Bevölkerung Gefahren. Diese beträfen das Vermögen des einzelnen Spielers und seiner Angehörigen sowie in Fällen des Vermögensverlustes mittelbar die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Haushalte und bei Spielsucht die Gesundheit des Spielers. Die Bewertung der genannten Rechtsgüter als überragend wichtige Gemeinschaftsgüter liege der Strafgesetzgebung zugrunde, wie die Verschärfung der §§ 284 ff. StGB durch das Sechste Strafrechtsreformgesetz belege. Die Einschätzung des Gesetzgebers, zur Abwehr oder doch Reduzierung der von ihm der Teilnahme am Glücksspiel beigemessenen Gefahren ein Repressivverbot zu erlassen, beruhe auf seiner Bewertung dieser Gefahren.

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Von derselben Bewertung sei der bayerische Landesgesetzgeber beim Erlass des Staatslotteriegesetzes ausgegangen. Mit diesem Gesetz habe dem Wunsche der Bevölkerung nach Spielmöglichkeiten nachgegeben werden sollen. Gleichzeitig aber hätten die damit verbundenen Gefahren "Spielsucht und ihre negativen Auswirkungen wie Zerstörung der Lebensgrundlage und Beschaffungskriminalität, Manipulation, Betrug, Geldwäsche und nicht ordnungsgemäße Gewinnauszahlung durch unlautere private Glücksspielveranstalter etc." möglichst gering gehalten werden sollen.

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Die gesetzgeberische Einschätzung, dass mit der Teilnahme an Glücksspielen der in Rede stehenden Art die aufgezeigten Gefahren verbunden seien, sei nicht widerlegt. Insbesondere führten die als positiv dargestellten Erfahrungen mit Pferdewetten nicht dazu, die gesetzgeberische Einschätzung der Gefahren durch sonstige Sportwetten für erschüttert zu halten. Pferdewetten bezögen sich nur auf ein enges und deshalb leichter überschaubares Sportgeschehen und seien in einer besonderen wirtschaftlichen Situation zur Bekämpfung des "Winkelbuchmachertums" der privaten Veranstaltung zugänglich gemacht worden. Erfahrungen auf diesem speziellen Sektor ließen nicht ohne weiteres Prognosen für andere Glücksspiele mit ähnlichem Ablauf zu. Das verbiete zugleich die Annahme einer unzulässigen Ungleichbehandlung von Oddset-Wettunternehmen und Buchmachern.

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In Anbetracht des ihm zustehenden Beurteilungs- und Prognosespielraums habe der Landesgesetzgeber die alleinige Veranstaltung von Oddset-Wetten durch die Staatliche Lotterieverwaltung unter strafbewehrter Fernhaltung privater Anbieter als zur Abwehr der von ihm angenommenen Gefahren des Glücksspiels geeignet und erforderlich ansehen dürfen. Namentlich im Hinblick auf die in Deutschland angesichts der Neuartigkeit der Oddset-Wetten fehlenden Erfahrungen mit diesem Glücksspiel und auf das große Publikumsinteresse habe kein hinreichend gesicherter Anhalt dafür bestanden, dass eine private Veranstaltung oder Vermittlung bei einem strengen Konzessions- und Kontrollsystem ebenso gut wie die Veranstaltung in staatlicher Regie die Gefahren des Glücksspiels beherrschbar machen könnte. Das unterscheide die Situation von der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juli 2000 (BVerfGE 102, 197) zugrunde liegenden, die durch langjährige und positive Erfahrung mit privaten Betreibern der Spielbanken gekennzeichnet gewesen sei. Immerhin habe das Bundesverfassungsgericht auch in dieser Entscheidung die Einschätzung des Landesgesetzgebers, dass bei staatlicher Trägerschaft der Spielbanken die Kontrolle des Spielbetriebs und die Eindämmung der Spielleidenschaft besser gewährleistet seien als im Falle der Zulassung privater Veranstalter, im Grundsatz unbeanstandet gelassen.

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In Übereinstimmung hiermit sei im Verfahren zum Erlass des Staatslotteriegesetzes betont worden, dass die Staatliche Lotterieverwaltung eine manipulationssichere und zuverlässige Durchführung der Glücksspiele ohne eigenes Gewinnstreben gewährleiste. Das Fehlen eines eigenen Gewinnstrebens des Veranstalters könne zur Eindämmung des Spieltriebs beitragen. Der Verwaltungsgerichtshof habe außerdem mit Recht darauf hingewiesen, dass die Eigentümlichkeit der Oddset-Wette einen besonderen Schutz des einzelnen Spielers nicht nur vor den allgemeinen Gefahren des Glücksspiels erforderlich mache, sondern auch in Bezug auf die einzelvertragliche Abwicklung, da ein für alle Spieler verbindlicher Spielplan nicht bestehe. Unter diesen Umständen könne das Verbot von Oddset-Wetten den privaten Veranstaltern oder Vermittlern aus überwiegenden Allgemeinwohlgründen auch zugemutet werden.

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Allerdings werde der Gesetzgeber nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne, in der weitere Erfahrungen mit Oddset-Wetten, auch hinsichtlich ihrer privaten Veranstaltung im Ausland, gewonnen werden könnten und müssten, zu überprüfen haben, ob seine Einschätzung über das Erfordernis der Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler von derartigen Glücksspielen noch durch sachgerechte Erwägungen, die namentlich auch die Grundrechtsposition potenzieller privater Interessenten einbezögen, gerechtfertigt werden könne. Zudem bedürfe es der kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet sei, die mit Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen, wovon bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots keine Rede mehr sein könne. Es werde insbesondere darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels nicht in einen unauflösbaren Widerspruch zum staatlichen Veranstalterverhalten gerate. Gegenwärtig sei die gesetzgeberische Bewertung aus den genannten Gründen jedoch nicht zu beanstanden.

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Gemeinschaftsrecht führe zu keiner anderen Beurteilung. Allerdings unterfalle die Vermittlung von Oddset-Wetten in das zur Europäischen Gemeinschaft gehörende Ausland nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Regelung des Art. 49 EG-Vertrag (neu) über den freien Dienstleistungsverkehr. Die Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr ständen indessen nationalen Rechtsvorschriften über den Vorbehalt staatlicher Veranstaltung von Wetten nicht entgegen, wenn diese Rechtsvorschriften tatsächlich durch Ziele der "Sozialpolitik", nämlich der Beschränkung der schädlichen Wirkung solcher Aktivitäten, gerechtfertigt und verhältnismäßig seien. Das sei hier der Fall.

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IV.

 

1. Mit ihrer gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sowie des europäischen Gemeinschaftsrechts.

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a) Bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten handele es sich entgegen der Auslegung in den angegriffenen Entscheidungen nicht um Glücksspiele im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB, da nicht der Zufall, sondern die Sachkenntnis der Wettenden für den Gewinn entscheidend sei. Sportwetten und Glücksspiele seien auch keine unerwünschten Betätigungen; denn der Freistaat Bayern mache Sportwetten durch das stark beworbene Anbieten der Sportwette ODDSET selbst zu einer allgegenwärtigen Alltagserscheinung. Angesichts dessen seien auch die zur Rechtfertigung des Wettmonopols angeführten Gefahren für die Bevölkerung zweifelhaft. Hinsichtlich derer habe der Gesetzgeber ohne hinreichende Ermittlung einer tragfähigen Grundlage vorschnell auf seinen Einschätzungs- und Prognosespielraum verwiesen. Auch das Bundesverwaltungsgericht übersehe, dass es aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes durchaus langjährige positive Erfahrungen mit gewerblichen Buchmachern für Pferdewetten und deren staatlicher Kontrolle gebe und das Begehren der Beschwerdeführerin im Grunde nur auf eine Ausweitung der Buchmachertätigkeit auf andere Sportarten gerichtet sei. Eben solche Erfahrungen lägen auch aufgrund des seit 1990 in Deutschland tatsächlich stattfindenden gewerblichen Sportwettenangebots durch einige Unternehmen vor, die noch in der Deutschen Demokratischen Republik zugelassen worden seien. Schließlich würden auch im europäischen Ausland, insbesondere in Österreich, gewerbliche Wettunternehmer zugelassen. Jedenfalls sei ein großes Bedürfnis nach Wetten in Deutschland vorhanden.

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b) Auch bei Vorliegen zwingender Gründe des Gemeinwohls stelle der Ausschluss gewerblicher Wettunternehmer einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Das Verbot gewerblicher Wettangebote sei zur Vermeidung der angeführten Gefahren ungeeignet, da der Bevölkerung zahlreiche Spielmöglichkeiten ausländischer Wettunternehmer im Internet zur Verfügung stünden. Der Ausschluss gewerblicher Wettunternehmer sei zudem weder erforderlich noch zumutbar. Die angeführten Gefahren resultierten nicht aus der Gewerblichkeit der Wettveranstaltung. Das Gewinnstreben gewerblicher Wettunternehmer werde zu Unrecht mit Manipulation und Unzuverlässigkeit gleichgesetzt. Es gebe keine Gründe für die Annahme, dass durch ein Wettangebot des Staates oder einer von ihm beherrschten Gesellschaft die angeführten Gefahren besser beherrscht werden könnten als durch rechtliche Regulierung und behördliche Kontrolle Privater. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der ausschließlichen Zulassung staatlicher Wettangebote unter vorgeblich ordnungsrechtlichen Motiven vorrangig fiskalische Interessen verfolgt.

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Aus denselben Gründen sei auch Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Gewerbliche Wettunternehmen würden sowohl gegenüber staatlichen Veranstaltern als auch gegenüber nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz zugelassenen Buchmachern in verfassungswidriger Weise ungleich behandelt.

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c) Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Wettmonopol mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Der Europäische Gerichtshof halte nach seiner Entscheidung vom 21. Oktober 1999 (GewArch 2000, S. 19) ein Monopol nur dann für gerechtfertigt, wenn die mit ihm einhergehende Begrenzung in erster Linie wirklich dem Ziel der Verminderung der Gelegenheit zum Spiel diene und die Finanzierung sozialer Aktivitäten aus Glücksspieleinnahmen nur erfreuliche Nebenfolge sei, nicht aber der eigentliche Grund der restriktiven Politik. Davon könne angesichts der Allgegenwärtigkeit des staatlichen Wettangebots und des vorrangig fiskalischen Interesses des Staates an der Wettveranstaltung keine Rede sein.

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d) Nach alldem könne das staatliche Wettmonopol verfassungsrechtlich keinen Bestand haben. Zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Eingriffs sei es verfassungsrechtlich geboten, § 284 Abs. 1 StGB verfassungskonform dahingehend eng auszulegen, dass Sportwetten mit festen Gewinnquoten nicht als Glücks-, sondern als Geschicklichkeitsspiele anzusehen und deren Veranstaltung und Vermittlung somit nicht verboten seien.

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2. Auf entsprechende Aufforderung des Bundesverfassungsgerichts hat die Beschwerdeführerin ergänzend zu den Auswirkungen des Lotteriestaatsvertrags Stellung genommen und an ihrer bisherigen Auffassung festgehalten. Der Lotteriestaatsvertrag habe die verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber § 284 Abs. 1 StGB, insbesondere aber gegen dessen Auslegung in den angegriffenen Entscheidungen, nicht beseitigt; denn ebenso wie das Staatslotteriegesetz enthalte er kein eigenständiges Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Wetten, die er überdies nicht einmal ausdrücklich erwähne. Auch nach der Regelungslage aufgrund des Lotteriestaatsvertrags werde der Beschwerdeführerin in verfassungswidriger Weise die Erteilung einer Erlaubnis vorenthalten und das bisherige System ohne die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte kritische Überprüfung weiterhin festgeschrieben.

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V.

 

Zu der Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, die Bayerische Staatsregierung, die Landesregierung Nordrhein-Westfalen, die Thüringer Landesregierung, die Landeshauptstadt München, der Deutsche Buchmacherverband Essen, die Interessengemeinschaft Freier Europäischer Buchmacher, der Verband Europäischer Wettunternehmer, der Deutsche Sportbund sowie der Fachverband Glücksspielsucht Stellung genommen.

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1. Das Bundesministerium der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Hinsichtlich § 284 Abs. 1 StGB müsse zwischen dem grundsätzlichen Verbot und der Strafsanktion unterschieden werden. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liege zunächst darin, dass § 284 Abs. 1 StGB die Veranstaltung und - jedenfalls als Teilnahmehandlung - auch die Vermittlung von Glücksspielen grundsätzlich verbiete, sofern dies ohne vorherige behördliche Erlaubnis geschehe. Das Verbot stelle insoweit nur einen ausfüllungsbedürftigen Rahmen dar; denn § 284 StGB regele selbst nicht die Erlaubniserteilung. Eine Regelung darüber könne sich mangels einer Kompetenz des Bundes in der Sache, die sich auch nicht aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ergebe, nur nach Landesrecht bestimmen. Das Verbot in § 284 Abs. 1 StGB stelle sich daher als materiell landesrechtsakzessorisch dar und könne als solches die Berufsfreiheit nicht verletzen.

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Art und Umfang des Eingriffs ließen sich erst im Zusammenwirken mit dem Landesrecht ermitteln, in dem der eigentliche Grundrechtseingriff zu sehen sei. Die Kritik an der Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenangebots treffe daher allein die Länder. § 284 StGB bedürfe demgegenüber nur hinsichtlich der durch ihn getroffenen Grundsatzentscheidung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, die eine Berufszulassungsschranke darstelle, wenn - wie es im Freistaat Bayern der Fall sei - keine Erlaubnis an gewerbliche Wettunternehmen erteilt werden könne.

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Das grundsätzliche Verbot durch § 284 Abs. 1 StGB sei - ungeachtet weiterer legitimer Zwecke - zur Abwehr schwerer Gefahren für das überragend wichtige Gemeinschaftsgut des Gesundheitsschutzes zwingend geboten. Es gehe um den Schutz der Bevölkerung vor den schädlichen Folgen unkontrollierter und übermäßiger Glücksspielangebote. Der Aktionsplan der Drogenbeauftragten der Bundesregierung lasse immer mehr Probleme mit pathologischem Glücksspielverhalten erkennen und fordere, die Gefährdungspotenziale des Glücksspiels bei den Anbietern und in der Öffentlichkeit deutlicher zu machen. Insoweit sei die durch das Verbot bewirkte Reduzierung des Angebots geeignet, die dem unerlaubten Glücksspiel innewohnenden Gefahren zu vermindern. Ein milderes Mittel als das grundsätzliche Verbot könne der Bund schon mangels Kompetenz nicht regeln. Die Angemessenheit des Verbots ergebe sich aus dem Umstand, dass ein Selbstschutz der Spieler nicht in ausreichendem Maße gewährleistet sei. Gerade Sportwetten hätten unter anderem wegen der emotionalen Beteiligung und der auf Sportwissen gestützten illusionären Kontrollüberzeugung ein besonderes Suchtpotenzial. Sie seien daher keinesfalls, auch nicht angesichts des bestehenden staatlichen Sportwettenangebots, vom Anwendungsbereich des § 284 StGB auszunehmen. Die Rechtfertigung des Verbots trage auch den Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG durch Anordnung von Kriminalstrafe.

49

Schließlich verletze die Annahme der Vereinbarkeit mit europäischem Gemeinschaftsrecht nicht das Willkürverbot, da es sich um eine vertretbare Auslegung der europarechtlichen Anforderungen an ein Monopol handele. Insbesondere aber lägen § 284 StGB keine fiskalischen Interessen zugrunde.

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2. Die Bayerische Staatsregierung hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet und die Rüge einer Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts für unzulässig.

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a) Die angegriffenen Entscheidungen seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Einordnung der Sportwette mit festen Gewinnquoten als Glücksspiel stelle eine allein von den Fachgerichten vorzunehmende einfachrechtliche Beurteilung dar. Mit ihrer Sicht der Rechtslage bewegten sich die angegriffenen Entscheidungen innerhalb des Spielraums, der dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen zuzubilligen sei.

52

Das uneingeschränkte Verbot gewerblicher Veranstaltung und Vermittlung von Wetten rechtfertige sich allein durch das legitime Ziel der Verhinderung gewerblicher Gewinne aus einer Ausnutzung des Spieltriebs. Insoweit stellten die Veranstaltung und Vermittlung von Wetten eine durch atypische Besonderheiten gekennzeichnete Tätigkeit dar, die mit spezifischen Gefahren verbunden und deshalb unerwünscht sei. Der Gesetzgeber habe daher im Rahmen einer Beschränkung der Berufsfreiheit einen besonders breiten Regelungs- und Gestaltungsspielraum.

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Mit Blick auf den generellen Ausschluss privater Gewinne aus dem Glücksspiel stelle eine - beschränkte - Zulassung gewerblicher Angebote von vornherein kein milderes Mittel dar; denn es gelte eine auf Gewinnsteigerung zielende Wettbewerbssituation zwischen verschiedenen Anbietern mit all ihren negativen Folgen für die Anreizung des Spielverhaltens und den damit verbundenen Gefahrsteigerungen zu vermeiden. Der Teilnehmer an Glücksspielen treffe keine ökonomisch rationale Entscheidung, sondern suche im Rahmen einer mit Suchtgefahren behafteten Betätigung eine Schicksalsentscheidung. Anders als in anderen Bereichen versage daher die Marktlogik einer Optimierung durch Wettbewerb. Eine wettbewerbsfreie Monopolstruktur sei vor allem bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten zum Ausschluss eines gefährlichen Quotenwettbewerbs und zur Gewährleistung eines risikoarmen und sicheren Wettgeschehens notwendig.

54

Demgegenüber bewirke ein sich selbst regulierender Wettbewerbsmarkt durch Insolvenzen und Versuche, diese durch betrügerische Gestaltungen abzuwenden, im Bereich des Glücksspiels zusätzliche spezifische Risiken. Zwischen staatlichen und gewerblichen Veranstaltern bestehe hinsichtlich der Gewinnorientierung ein elementarer Unterschied. Sofern die Beschwerdeführerin demgegenüber von einer Unverhältnismäßigkeit des Verbots ausgehe, basiere das auf einer unzulässigen Modifikation des zentralen Ziels der Monopolisierung. Trotz des Umstandes, dass auch ein staatliches Angebot den nicht zu unterdrückenden Spieltrieb bediene, lasse sich das erforderliche Maß an Kontrolle im Rahmen eines staatlichen Wettangebots besser erreichen. Gewinnanreize würden von vornherein gedämpft, und die Aufsichtsbehörde könne über Weisungen unmittelbar auf den Spielbetrieb durchgreifen. Demgegenüber sei die Kontrolle Privater mit Reibungsverlusten und zeitaufwendigen rechtlichen Auseinandersetzungen verbunden.

55

Wegen des vorrangigen Ziels der Verhinderung gewerblicher Gewinne komme es auch nicht auf die Rechtfertigung durch die Finanzierung im Allgemeininteresse liegender Tätigkeiten an. Unbeschadet dessen habe man mit der Einführung der Sportwette ODDSET im Jahre 1999 ordnungsrechtlich auf eine faktische Nachfrage reagiert, die durch illegale oder auf zweifelhafter Erlaubnisgrundlage aus der Deutschen Demokratischen Republik beruhende Sportwettenangebote bereits über mehrere Jahre angeheizt worden sei. Das Kanalisieren dieser Nachfrage in kontrollierte Betätigungsmöglichkeiten könne angesichts der faktischen Konkurrenz illegaler Anbieter notwendigerweise nur mittels Werbung erfolgen, die der ordnungsrechtlichen Zielsetzung daher nicht wider-, sondern gerade entspreche. Ebenso bedürfe es eines ausgebauten Netzes von Annahmestellen für den Kunden, um Interessierten kontrollierte und seriöse Wetten anbieten zu können und ein Ausweichen auf illegale Angebote zu verhindern. Auch eine Präsenz im Internet sei daher unumgänglich.

56

Schließlich sei zu beachten, dass etwaige Mängel beim staatlichen Wettangebot zunächst ein Vollzugsproblem darstellten, das im Wege der Aufsicht abzustellen sei, und ein Durchwirken auf die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage nur bei strukturellen Mängeln in Betracht komme, die vorliegend aber nicht erkennbar seien. Insoweit müsse der Praxis staatlicher Wettveranstaltung auch zugestanden werden, sich anhand fortschreitender Erkenntnisse weiter zu differenzieren und zu optimieren.

57

b) Durch den Lotteriestaatsvertrag werde die inhaltlich schon bisher im Freistaat Bayern geltende Rechtslage aufgrund erneuter Einschätzungen und Prognosen bestätigt und für alle Länder als sachgerecht anerkannt. Gerade die auf der Monopolstruktur basierende koordinierte Glücksspielveranstaltung in allen Bundesländern helfe, unerwünschte Expansionseffekte und die damit einhergehende Steigerung von Suchtgefahren zu verhindern. Der Zusammenhang von gesteigertem Suchtpotenzial und gewerblicher Angebotsvielfalt werde durch den im Mai 2005 an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vorgelegten Abschlussbericht der Untersuchung von Hayer/Meyer zum Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten belegt.

58

c) Das Verbot gewerblicher Wettangebote verstoße auch nach der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Gambelli (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076), die zur Rechtfertigung eine systematische und kohärente Begrenzung des Glücksspiels verlange, nicht gegen Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts. Insbesondere stehe der Vereinbarkeit des Monopols mit dem Gemeinschaftsrecht nicht eine aus ordnungsrechtlichen Gründen breit angelegte Werbung entgegen. Denn diese sei vor dem Hintergrund eines ohne Monopolisierung sich aufheizenden Marktes zu bewerten, nicht aber vor dem der bloßen Einnahmeerzielung durch den Staat.

59

3. Auch nach Ansicht der Landesregierung Nordrhein-Westfalen ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die Argumentation der Beschwerdeführerin greife nicht durch. Insbesondere der bestehende Bedarf und eine weitgehende Akzeptanz von Sportwetten könnten deren rechtsethische Bewertung und die gesellschaftspolitische Richtungsentscheidung nicht in Frage stellen und stünden gesetzlichen Regelungen, die ein dosiertes und kontrolliertes Spielangebot ermöglichten, nicht entgegen. Durch die von der Beschwerdeführerin geforderte verfassungskonforme Auslegung würde diese klare Grundsatzentscheidung in ihr Gegenteil verkehrt.

60

Die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelungslage werde auch nicht durch das faktische Handeln der öffentlichen Glücksspielveranstalter erschüttert. Ein gewisses Maß an Angebot und Werbung entspreche gerade der ordnungsrechtlichen Zielsetzung einer Kanalisierung des Spieltriebs, mit der zugleich ein Abfließen der Zahlungsströme in illegale Bereiche verhindert und Gewinne aus Glücksspielen für das Gemeinwesen nutzbar gemacht würden. Wegen der ungleich höheren Attraktivität von Wetten auf überregionale Spitzensportereignisse scheide ein verfassungsrechtlich relevanter Vergleich mit dem überschaubaren und örtlich fest abgrenzbaren Pferdewettwesen von vornherein aus.

61

4. Auch die Thüringer Landesregierung hält die Verfassungsbeschwerde für jedenfalls unbegründet. Sie schließt sich der Stellungnahme der Bayerischen Staatsregierung im Wesentlichen an.

62

5. Nach Auffassung der Landeshauptstadt München verstößt die Nichtzulassung Privater zur Durchführung von Glücksspielen in Form von Sportwetten weder gegen Verfassungs- noch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

63

a) Die Beschränkung rechtfertige sich aus der Verhinderung einer unbegrenzten Ausweitung des Glücksspiels in Deutschland. Sportwetten wiesen ebenso wie Casino-Spiele ein gesteigertes Suchtpotenzial auf. Gerade ihr Wissenselement suggeriere die Annahme einer Steuerbarkeit der Gewinnmöglichkeiten und reize die Spielleidenschaft zusätzlich an. Durch einen Wettbewerbsmarkt mit sich gegenseitig überbietenden Wettunternehmen, die ohne besonderes unternehmerisches Risiko an einer rein wirtschaftlichen Ausbeutung der Spielleidenschaft orientiert seien, würden die Gefahren des Wettens weiter verstärkt. Denn gewerbliche Veranstalter müssten es zur Gewinnmaximierung gerade darauf anlegen, dass der Kunde die durchlässige Grenze zwischen verantwortungsvollem und zwanghaftem Spiel überschreite. Auch die Grenze zwischen regulärer und aggressiver Werbung könne gegenüber gewerblichen Veranstaltern kaum rechtsverbindlich festgelegt und effektiv kontrolliert werden. Dies spreche für ein Monopolsystem, gegenüber dem auch eine von vornherein auf eine bestimmte Anzahl von Anbietern begrenzte Zulassung Privater kein milderes Mittel darstelle, da dies angesichts der großen Anzahl von Interessenten keinesfalls angemessener, sondern seinerseits rechtlich äußerst problematisch wäre.

64

b) Der Lotteriestaatsvertrag halte weiterhin an der Monopolstruktur fest. Neu sei lediglich die Regelung über gewerbliche Spielvermittler, deren Spielaufträge die öffentlichen Veranstalter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gezwungenermaßen anzunehmen hätten. Insoweit werde der bisher ungeordnete Bereich der gewerblichen Spielvermittlung durch verschiedene ordnungsrechtliche Anforderungen in geordnete Bahnen gelenkt. Eine Ausweitung des Glücksspielangebots oder eine Lockerung der Voraussetzungen zur Durchführung von Glücksspielen sei damit aber nicht bezweckt. Weiterhin umfasse das Verbot der Veranstaltung gewerblicher Sportwetten auch deren Vermittlung. Erlaubt sei lediglich die Vermittlung der vom jeweiligen Land veranstalteten Wetten.

65

6. Der Deutsche Buchmacherverband Essen hält den Ausschluss gewerblicher Sportwettenveranstaltung für verfassungswidrig. Das existierende Monopol sei jedenfalls unangemessen, da die angeblich mit ihm verbundenen Vorteile keinesfalls gesichert seien. Es sei vielmehr auf einen Widerspruch zwischen der Bewertung privater Gewinne als unmoralisch einerseits und dem Umstand öffentlicher Gewinnabschöpfung und Gewinnerzielung beim gewerblichen Vertrieb innerhalb des Monopolsystems andererseits hinzuweisen. Ebenso stehe die angebliche Notwendigkeit einer Monopolisierung damit in Widerspruch, dass auch beim staatlichen Glücksspiel eine inhaltliche Regulierung fehle und der Gesetzgeber es beim bloßen Faktum der Monopolisierung belasse. Die fehlende Distanz zwischen Aufsicht und staatlichem Anbieter verhindere eine effektive Kontrolle im Bereich staatlicher Angebote. Dies zeige auch der Widerspruch zwischen der reklamierten Eindämmungspolitik und der Geschäftspraxis. Ferner bleibe außer Betracht, dass die Gefahrquelle bei Wetten nicht primär beim Veranstalter liege, der aus wirtschaftlichem Eigeninteresse an einer Erhaltung seines Betriebes interessiert sei, sondern in der Manipulation des Wettereignisses durch Dritte, denen staatliche wie gewerbliche Veranstalter gleichermaßen ausgesetzt seien. Schließlich stelle das Kalkulieren der Gewinnquoten durchaus eine mit den typischen Risiken behaftete unternehmerische Tätigkeit dar.

66

Die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts gehe zu Unrecht von einem in § 284 Abs. 1 StGB geregelten Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Wetten aus; denn ein solches lasse sich weder historisch noch rechtssystematisch oder teleologisch begründen. Die Annahme, § 284 StGB regele ein Repressivverbot, interpretiere diesen von einer Strafnorm in eine ordnungsrechtliche Norm um. Ein solches Verständnis finde sich bei keinem anderen verwaltungsakzessorischen Straftatbestand. Eine vorrangig ordnungsrechtliche Interpretation des § 284 StGB sei einerseits nicht von der Regelungskompetenz des Bundes für das Strafrecht umfasst. Andererseits sei der bundesstrafrechtliche Erlaubnisvorbehalt wegen des Fehlens bundesrechtlicher Zulassungsregelungen verfassungsrechtlich bedenklich. Im Wege verfassungskonformer Auslegung sei § 284 StGB daher entweder so auszulegen, dass die Veranstaltung von Glücksspielen nur unter Strafe stehe, wenn eine nach anderen Rechtsvorschriften überhaupt erforderliche Erlaubnis nicht vorliege, oder dass § 284 StGB selbst die Rechtsgrundlage für eine Erlaubniserteilung darstelle.

67

7. Auch nach Ansicht der Interessengemeinschaft Freier Europäischer Buchmacher ist die bestehende Regelungslage verfassungswidrig. Neben einer verfassungskonformen Auslegung des § 284 StGB hält sie eine Erweiterung der Geschäftstätigkeit bereits zugelassener Buchmacher nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz für eine geeignete Möglichkeit, jedenfalls während einer Übergangszeit einen verfassungsgemäßen Zustand herzustellen, ohne auf ein strenges und bewährtes Kontrollsystem verzichten zu müssen.

68

8. Der Verband Europäischer Wettunternehmer hält den Ausschluss gewerblicher Wettunternehmer ebenfalls für verfassungswidrig. Auch der Lotteriestaatsvertrag diene lediglich der Sicherung von Staatseinnahmen.

69

9. Der Deutsche Sportbund hält eine Monopolisierung des Glücksspiels zur Kanalisierung des Spieltriebs und zur Vermeidung glücksspielimmanenter Gefahren für erforderlich. Insbesondere wird auf die damit einhergehende finanzielle Förderung von Gemeinwohlbelangen wie denen des Sports, der Wohlfahrt und der Kultur hingewiesen. Für den Sport sei diese Unterstützung unverzichtbar. Dabei werde die relative Staatsferne dieser Förderung der Autonomie des Sports besonders gerecht und der Staat seinerseits finanziell entlastet. Auch im Fall einer Liberalisierung des Glücksspiels müsse die bisherige Partizipation des Sports an Glücksspielerträgen sichergestellt werden.

70

10. Der Fachverband Glücksspielsucht lehnt jede Ausweitung des Glücksspielmarktes ab. Mit einem erweiterten Glücksspielangebot sei nach eindeutigen Erkenntnissen der epidemiologischen Forschung untrennbar eine Ausweitung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten verbunden. Dies gelte unabhängig davon, ob Glücksspiele in öffentlicher oder in gewerblicher Regie veranstaltet würden. Zur besseren Beherrschung der mit dem Glücksspiel verbundenen Suchtgefahren seien eine Stärkung des Spielerschutzes sowie der Aufbau einer unabhängigen, kompetenten und mit effektiven Instrumenten ausgestatteten Aufsichtsbehörde geboten. Wünschenswert sei zudem der Aufbau eines einheitlichen Glücksspielrechts, welches anders als bisher auch verstärkte inhaltliche Anforderungen an Glücksspielangebote vorsehe. Einzubeziehen sei dabei gerade auch die Sportwette, die nach langjährigen Erfahrungen in Ländern mit größerem Sportwettenangebot sowie aufgrund erster Erkenntnisse seit der Einführung der Sportwette in Deutschland ein Suchtpotenzial aufweise. Obwohl es insgesamt noch an repräsentativen epidemiologischen Studien fehle, seien gerade unter Jugendlichen eine Hinwendung zu Wetten mit festen Gewinnquoten auffällig und eine Ausprägung problematischen Spielverhaltens bereits im Alter zwischen 13 und 19 Jahren erkennbar. Eine Vermarktung von Glücksspiel wie ein normales Wirtschaftsgut sei daher als problematisch anzusehen.

71

VI.

 

In der mündlichen Verhandlung haben sich geäußert: die Beschwerdeführerin, das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, die Bayerische Staatsregierung, zugleich für die im Termin vertretenen anderen Länder, die Landeshauptstadt München, der Deutsche Buchmacherverband Essen, die Interessengemeinschaft Freier Europäischer Buchmacher, der Verband Europäischer Wettunternehmer, die European State Lotteries and Toto Association, der Deutsche Sportbund, die Deutsche Fußball Liga, die Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen sowie der Fachverband Glücksspielsucht.

72

Dabei hat über die genannten Aspekte hinaus vor allem die European State Lotteries and Toto Association darauf hingewiesen, dass im europäischen Vergleich ungeachtet der zum Teil bestehenden nationalen Besonderheiten hinsichtlich der Sportwette eine grundsätzlich restriktive Haltung der Staaten gegenüber Glücksspielen vorherrsche. In fast allen europäischen Ländern sei die Veranstaltung von Glücksspielen monopolartig organisiert.

73

Die Deutsche Fußball Liga hat auf die spezifische finanzielle Betroffenheit des Sports im Zusammenhang mit der gegenwärtigen Regelung des staatlichen Wettmonopols hingewiesen.

74

Nach Auskunft der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen ist die Begrenzung des Glücksspiels Teil des nationalen Plans zur Suchtbekämpfung. Insbesondere bei Jugendlichen könne die Ausprägung von Suchtverhalten ein zunehmendes Problem darstellen. Glücksspielsucht sei zum Beispiel unter Jugendlichen in Kanada inzwischen ein größeres Problem als Alkohol und Nikotin.

75

B.

 

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

76

Unzulässig ist allerdings die Rüge der Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts. Gemeinschaftsrechtlich begründete Rechte gehören nicht zu den Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten, gegen deren Verletzung nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG mit der Verfassungsbeschwerde vorgegangen werden kann (vgl.BVerfGE 110, 141 <154 f.> ). Ein möglicher Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht ist auch nicht mit der Begründung rügefähig, angesichts des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts könnte es gegebenenfalls schon an einem anwendbaren, den Gesetzesvorbehalt eines Grundrechts ausfüllenden Gesetz und damit an einer Beschränkung der grundrechtlichen Gewährleistung fehlen. Denn für die insoweit maßgebliche Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts ist das Bundesverfassungsgericht nicht zuständig (vgl.BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>).

77

C.

 

Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise begründet.

78

I.

 

Das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 ist mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, indem es vor dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat Bayern und deren Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung oder einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist, vorbehält, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu schaffen, insbesondere zur Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten ist aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

79

1. Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

80

a) Art. 12 Abs. 1 GG schützt neben der freien Berufsausübung auch das Recht, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (vgl.BVerfGE 105, 252 <265> m.w.N.). Sowohl das Veranstalten als auch das Vermitteln von Sportwetten erfüllen diese Merkmale und stehen somit als berufliche Tätigkeiten unter dem Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG.

81

b) Der Qualifizierung als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG steht nicht entgegen, dass diese Tätigkeiten nach der in den angegriffenen Entscheidungen vertretenen Auffassung einfachgesetzlich verboten sind und das Anbieten von Wetten in Bayern dem Staat vorbehalten ist.

82

aa) Einer die Merkmale des Berufsbegriffs grundsätzlich erfüllenden Tätigkeit ist der Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht schon dann versagt, wenn das einfache Recht die gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit verbietet. Vielmehr kommt eine Begrenzung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG in dem Sinne, dass dessen Gewährleistung von vornherein nur erlaubte Tätigkeiten umfasst (vgl.BVerfGE 7, 377 <397> ), allenfalls hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können.

83

Dies ist bei der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten durch private Wettunternehmen und der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, nicht der Fall, auch wenn zur Begründung der ausschließlichen Zulassung eines staatlich verantworteten Wettangebots angeführt wird, dass die Ausnutzung der natürlichen Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung zu privaten und gewerblichen Gewinnzwecken sozial unerwünscht sei.

84

Die Rechtsordnung kennt das Angebot von Sportwetten als erlaubte Betätigung. Das Rennwett- und Lotteriegesetz lässt eine Sonderform des Sportwettens zu und gestaltet den Beruf des Buchmachers für den Abschluss oder das Vermitteln von Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde als privates Gewerbe aus. Zudem sind in der Deutschen Demokratischen Republik im Jahre 1990 von einzelnen Gewerbebehörden Erlaubnisse für das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten durch private Wettunternehmen erteilt worden; das Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. März 1990 (GBl I S. 138) sah in § 3 in Verbindung mit der dazu ergangenen Durchführungsverordnung vom 8. März 1990 (GBl I S. 140) die Möglichkeit der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für "Glücksspiele gegen Geld" vor. Schließlich ist das Anbieten von Sportwetten als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Gemeinschaftsrechts anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 52 ff.).

85

bb) Ebenso wenig handelt es sich beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten um Tätigkeiten, die von vornherein nur der öffentlichen Hand zugänglich und ihr vorbehalten sind.

86

Ungeachtet der Frage, ob auf diese Weise überhaupt Art. 12 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab ausgeschlossen werden kann (vgl. BVerfGE 41, 205 <218>), folgt allein aus der Monopolisierung der Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Wetten nach Art. 2 Abs. 1, 4 und 5 des Staatslotteriegesetzes in Bayern noch nicht, dass die betreffenden Tätigkeiten als solche keiner beruflichen Ausübung durch Private zugänglich sind. Für das Gegenteil spricht wiederum das Rennwett- und Lotteriegesetz. Dieses unterwirft Pferdewetten privater Rennvereine und gewerblich tätiger Buchmacher einer gesetzlichen Regelung, ohne diese mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe zu betrauen.

87

Dem Schutz des Veranstaltens und Vermittelns von Sportwetten durch Art. 12 Abs. 1 GG steht auch nicht der zwischen den Ländern geschlossene und am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Lotteriestaatsvertrag entgegen, der in § 5 Abs. 1 die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots als ordnungsrechtliche Aufgabe der Länder beschreibt. Denn dabei handelt es sich lediglich um eine gegenseitige Verpflichtung der Länder, die Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen in dem Sinne zu monopolisieren, dass Glücksspiele nur durch die Länder selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften veranstaltet und durchgeführt werden dürfen, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind. Der damit einhergehende Ausschluss gewerblicher Sportwettenveranstaltung durch private Wettunternehmen ist ein vor dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigendes Mittel zur Erreichung der in § 1 des Lotteriestaatsvertrags definierten Ziele, nicht aber Ausdruck eines hoheitlichen Charakters der betreffenden Tätigkeiten.

88

Hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten kann ohnehin nicht von einer Aufgabe ausgegangen werden, die staatlicher Wahrnehmung vorbehalten ist, weil die vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten über gewerblich tätige Annahmestellen vertrieben werden, deren exklusiver Status lediglich aus einer Vereinbarung mit der Staatlichen Lotterieverwaltung folgt, nicht aber aus der Übertragung hoheitlicher Tätigkeit.

89

2. Der verfassungsrechtlichen Prüfung sind die maßgebenden Normen mit dem Inhalt zugrunde zu legen, den die Fachgerichte ihnen durch Auslegung entnommen haben. Das Bundesverfassungsgericht überprüft die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften durch die Verwaltungsgerichte nicht in vollem Umfang, sondern nur auf die Verletzung von Verfassungsrecht (vgl.BVerfGE 18, 85 <92>; 106, 28 <45> ; stRspr). Der verfassungsgerichtlichen Prüfung unterliegt dabei jedoch insbesondere die Frage, ob die angewandten Rechtsvorschriften mit dem ihnen durch die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen zugrunde gelegten Inhalt mit höherrangigem Recht vereinbar sind und ob die Beachtung des Grundgesetzes gegebenenfalls eine verfassungskonforme Auslegung gebietet (vgl.BVerfGE 32, 319 <325 f.>; 75, 302 <313>).

90

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts sind die Veranstaltung und Vermittlung von Wetten gemäß § 284 StGB grundsätzlich verboten, aber ausnahmsweise einer Erlaubnis zugänglich. Vor diesem Hintergrund behält das Staatslotteriegesetz die Veranstaltung von Wetten in Bayern dem Staat vor, ohne die Möglichkeit zur Erteilung einer Erlaubnis für gewerbliche Wettangebote durch private Wettunternehmen vorzusehen. Über die Veranstaltung und Durchführung hinaus ist nach den angegriffenen Entscheidungen innerhalb Bayerns auch das Anbieten von Wetten verboten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden.

91

Dieses nach der fachgerichtlichen Auslegung in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol stellt wegen des mit ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmen sowie des Ausschlusses der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, den rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin dar.

92

3. Dieser Eingriff ist angesichts der gegenwärtigen Ausgestaltung des Wettmonopols in Bayern verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

93

a) Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, der auch für Maßnahmen gilt, die die Freiheit der Berufswahl betreffen (vgl.BVerfGE 7, 377 <399 ff.>; 86, 28 <40> ), nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzgemäß erlassen wurde, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl.BVerfGE 95, 193 <214>; 102, 197 <212 f.>).

94

b) Mit der Verteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Ländern stehen die das Grundrecht der Berufsfreiheit beschränkenden Regelungen im Einklang.

95

Der Freistaat Bayern war unabhängig von der Regelungszuständigkeit des Bundes für das Strafrecht für den Erlass des Staatslotteriegesetzes zuständig. Das gilt schon deshalb, weil der Bund von einer möglichen Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft), abgesehen vom Bereich des Wettens auf Pferdesportereignisse, jedenfalls keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG).

96

c) Dem in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopol liegen legitime Gemeinwohlziele zugrunde. Allerdings rechtfertigen nicht alle zur Begründung des Wettmonopols angeführten Ziele die Beschränkung der Berufsfreiheit.

97

aa) Hauptzweck für die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols und die dadurch beabsichtigte Begrenzung und Ordnung des Wettwesens ist die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. Dabei handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel.

98

Nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung steht fest, dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaftem Suchtverhalten führen können (vgl. allgemein Meyer, Glücksspiel - Zahlen und Fakten, Jahrbuch Sucht 2005, S. 83 <91 ff.>; Hayer/Meyer, Das Suchtpotenzial von Sportwetten, in: Sucht 2003, S. 212). Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat die pathologische Spielsucht in die internationale Klassifikation psychischer Störungen (ICD-10) aufgenommen. Ohne dass abschließend zu klären ist, inwieweit angesichts dieses Befundes nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eine Pflicht des Staates zum Schutz der Gesundheit der Bürger besteht, ist die Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren jedenfalls ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft führen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 67 m.w.N.).

99

Allerdings haben unterschiedliche Glücksspielformen ein unterschiedliches Suchtpotenzial. Bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten spielen nach derzeitigem Erkenntnisstand an Automaten, die nach der Gewerbeordnung betrieben werden dürfen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen Casino-Spiele. Alle anderen Glücksspielformen tragen gegenwärtig deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei (vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, S. 293 <296>).

100

Das Suchtpotenzial von Sportwetten mit festen Gewinnquoten kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Erste Untersuchungen und internationale Erfahrungen sprechen dafür, dass die Gefährlichkeit zwar geringer als bei den so genannten "harten" Casino-Glücksspielen, aber durchaus vorhanden ist (vgl. Hayer/Meyer, Das Suchtpotenzial von Sportwetten, in: Sucht 2003, S. 212 <218>). Wie sich das Suchtpotenzial im Hinblick auf Sportwetten entwickeln würde, wenn diese in erheblich ausgeweitetem Maße praktiziert würden, ist gegenwärtig nicht absehbar.

101

Auch wenn Sportwetten für die große Mehrheit der Spieler reinen Erholungs- und Unterhaltungscharakter haben dürften (vgl. Hayer/Meyer, Das Suchtpotenzial von Sportwetten, in: Sucht 2003, S. 212 <218>; Schmidt/Kähnert, Konsum von Glücksspielen bei Kindern und Jugendlichen - Verbreitung und Prävention, Abschlussbericht vom August 2003, S. 166), darf der Gesetzgeber auch bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten schon aufgrund des gegenwärtigen Erkenntnisstandes mit einem nicht unerheblichen Suchtpotenzial rechnen und dies mit dem Ziel der Abwehr einer höchstwahrscheinlichen Gefahr zum Anlass für Prävention nehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Jugendschutz.

102

bb) Weitere legitime Ziele sind der Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und ein darüber hinaus gehender Verbraucherschutz, insbesondere vor der hier besonders nahe liegenden Gefahr irreführender Werbung. Allerdings bestehen typische Betrugsgefahren durch manipulierte Spielgeräte und Spielmittel oder durch Einflussnahme auf den Spielverlauf bei Sportwetten mit fester Gewinnquote in geringerem Maße als bei anderen Glücksspielen, da auf ein von dritter Seite veranstaltetes Sportereignis gewettet wird, das der Wettunternehmer selbst nicht beeinflussen kann. Auch die Übervorteilung der Spieler durch Täuschung über die Gewinnchancen ist bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten geringer, da Risiko und Gewinnchance aufgrund der fest vereinbarten Gewinnquoten transparenter sind als bei anderen Glücksspielen.

103

Stärker als bei Spielformen, bei denen der Veranstalter nur das von den Spielern eingesammelte Geld nach Einbehalt eines gewissen Anteils auskehrt, kann der Spieler hingegen durch die Zahlungsunfähigkeit des Veranstalters gefährdet werden. Wie bei anderen gewerblichen Betätigungen, bei denen dem Unternehmer fremde Gelder anvertraut sind, ist bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten daher die finanzielle Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Veranstalters im Interesse der Wettteilnehmer zu sichern.

104

cc) Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität. Soweit insbesondere Sportwetten Suchtpotenzial haben, geht von ihnen auch die typische Gefahr aus, dass Süchtige ihre Sucht durch kriminelle Handlungen finanzieren (vgl. Meyer/Althoff/Stadler, Glücksspiel und Delinquenz, 1998, S. 124 ff.). Wegen der mit Sportwetten erzielbaren hohen Gewinne ist auch der Einstieg des organisierten Verbrechens nahe liegend.

105

Eine für Festquoten-Sportwetten spezifische Gefahr der Begleitkriminalität besteht schließlich im Sportwettbetrug. Die Verbindung von Sport mit Wetten auf den Ausgang von Sportereignissen kann bei Wettteilnehmern zu der Versuchung führen, den Spielausgang nicht dem Glück zu überlassen, sondern das Ergebnis in einem für sie günstigen Sinne zu manipulieren. Damit geht von Sportwetten auch eine Gefahr für die Integrität des Sportgeschehens aus.

106

dd) Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus.

107

Ein Ziel des staatlichen Wettmonopols ist es auch sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der Abgabenordnung verwendet wird, wie dies nunmehr in § 1 Nr. 5 des Lotteriestaatsvertrags Ausdruck findet. Auch die Stellungnahme des Bundesrates zum novellierten Glücksspielstrafrecht stellt unter anderem auf ein Heranziehen eines nicht unerheblichen Teils der Einnahmen aus Glücksspielen für gemeinnützige oder öffentliche Zwecke ab (vgl. BTDrucks 13/8587, S. 67).

108

Eine Abschöpfung von Mitteln ist jedoch nur als Weg zur Suchtbekämpfung und als Konsequenz aus einem öffentlichen Monopolsystem gerechtfertigt, nicht dagegen als selbständiges Ziel. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht es im Spielbankenbeschluss als ein legitimes Ziel angesehen, einen erheblichen Teil der Einnahmen von Spielbanken Gemeinwohlzwecken zuzuführen (vgl.BVerfGE 102, 197 <216> ). Dies wurde aber mit den besonderen Gewinnmöglichkeiten begründet, die sich aus dem privaten Betreiben einer Spielbank ergeben. Insofern kann es sowohl zur Verteuerung und damit Reduzierung des Angebots wie zum Ausgleich besonders hoher Gewinnmöglichkeiten gerechtfertigt sein, Gewinne aus Glücksspieleinnahmen über die sonst üblichen Steuersätze hinaus abzuschöpfen. Auch im Spielbankenbeschluss hat der Senat jedoch betont, dass das Ziel, aus fiskalischen Gründen die Einnahmen des Staates zu erhöhen, allein eine Beschränkung der Berufswahlfreiheit nicht rechtfertigen kann (vgl.BVerfGE 102, 197 <216>).

109

ee) Das in § 1 Nr. 3 des Lotteriestaatsvertrags niedergelegte Ziel, "eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen", wäre ebenfalls kein verfassungsrechtlich zulässiges Ziel, wenn es nur um den Ausschluss privaten Gewinnstrebens gehen sollte. Der Ausschluss privaten Gewinnstrebens kann vielmehr bei einer Tätigkeit, die von Art. 12 Abs. 1 GG gerade auch hinsichtlich ihrer Ausübung zum privaten finanziellen Nutzen geschützt wird, nur ein seinerseits rechtfertigungsbedürftiges Mittel darstellen, mit dem die anderen legitimen Ziele erreicht werden sollen. Ein legitimes Ziel ist demgegenüber die Verhinderung der Ausnutzung des Spieltriebs.

110

d) Die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols stellt grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Erreichung der legitimen Ziele dar.

111

Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl.BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157 <175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307>). Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu (vgl. BVerfGE 25, 1 <17, 19 f.>; 77, 84 <106 f.> ). Es ist vornehmlich seine Sache, unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will (vgl.BVerfGE 103, 293 <307>).

112

aa) Nach diesem Maßstab lässt sich die Annahme des Gesetzgebers, dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols ein geeignetes Mittel ist, die mit dem Wetten verbundenen Gefahren zu bekämpfen, im Grundsatz nicht beanstanden. Dies gilt auch für die Annahme, dass eine Marktöffnung aufgrund des dann entstehenden Wettbewerbs zu einer erheblichen Ausweitung von Wettangeboten und diese Ausweitung auch zu einer Zunahme von problematischem und suchtbeeinflusstem Verhalten führen würde.

113

bb) Die Eignung entfällt nicht deshalb, weil das staatliche Wettmonopol nur beschränkt durchsetzbar ist. Es wird immer auch illegale Formen des Glücksspiels geben, die nicht völlig unterbunden werden können. Auch bestehen unter den heutigen technischen Bedingungen die Möglichkeiten, Sportwetten über das Internet weltweit zu platzieren, ohne dass der Staat deren Verfügbarkeit in Deutschland völlig unterbinden könnte. Aus der technischen und ökonomischen Entwicklung folgende Vollzugshindernisse machen jedoch eine prinzipiell geeignete Organisation staatlicher Gemeinwohlverfolgung auf nationaler Ebene nicht ungeeignet.

114

e) Der Gesetzgeber durfte auch von der Erforderlichkeit eines Wettmonopols ausgehen.

115

aa) Er verfügt bei der Einschätzung der Erforderlichkeit ebenfalls über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 102, 197 <218>). Infolge dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr der Gefahren, die mit dem Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen verbunden sind, für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (vgl.BVerfGE 25, 1 <12, 19 f.>; 40, 196 <223>; 77, 84 <106>).

116

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Einschätzung der Erforderlichkeit eines Wettmonopols durch den Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

117

Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, Verbraucher- und Jugendschutz sowie die Vermeidung von Folge- und Begleitkriminalität grundsätzlich auch durch die Normierung entsprechender rechtlicher Anforderungen an ein gewerbliches Wettangebot privater Wettunternehmen zu realisieren. Deren Einhaltung könnte durch Genehmigungsvorbehalte und behördliche Kontrolle mit den Mitteln der Wirtschaftsaufsicht sichergestellt werden (vgl. auch EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 73 f.). Hinsichtlich der Suchtgefahren durfte der Gesetzgeber jedoch angesichts seines weiten Beurteilungsspielraums davon ausgehen, dass sie mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Sucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Wettmonopols mit staatlich verantwortetem Wettangebot effektiver beherrscht werden können als im Wege einer Kontrolle privater Wettunternehmen (vgl.BVerfGE 102, 197 <218 f.>).

118

f) Das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol stellt jedoch in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern ist der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient.

119

Das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET ist jedoch nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Das Staatslotteriegesetz enthält keine entsprechenden materiellrechtlichen Regelungen und strukturellen Sicherungen, die dies hinreichend gewährleisten. Die Mängel in der konkreten Ausgestaltung von ODDSET stellen nicht nur ein Defizit im Vollzug des einfachen Rechts dar. Vielmehr drückt sich darin ein entsprechendes Regelungsdefizit aus.

120

aa) Das Staatslotteriegesetz regelt vor dem Hintergrund des § 284 StGB, dass allein der Freistaat Bayern Wetten - allerdings nicht Pferdewetten - veranstalten darf (Art. 2) und dass sie nur in solchen Annahmestellen gewerblich vermittelt werden dürfen, die eine schriftliche Vereinbarung mit der staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen haben (Art. 3 Abs. 1). Der auch im Freistaat Bayern geltende Lotteriestaatsvertrag konkretisiert die für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen maßgeblichen Ziele und enthält Vorgaben für Art und Umfang der Werbemaßnahmen sowie über die Bereithaltung von Informationen über Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten (§ 4). Der Freistaat Bayern hat, wie die anderen Länder auch, nach § 5 des Lotteriestaatsvertrags die ordnungsrechtliche Aufgabe, ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.

121

bb) Diese Vorgaben reichen nicht, um die dem Wettmonopol zugrunde liegenden gewichtigen Gemeinwohlbelange zu verwirklichen.

122

(1) Eine Ausrichtung am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten ist allein durch ein staatliches Wettmonopol noch nicht gesichert. Ein Monopol kann auch fiskalischen Interessen des Staates dienen und damit in ein Spannungsverhältnis zu der Zielsetzung geraten, die Wettleidenschaft zu begrenzen und die Wettsucht zu bekämpfen.

123

Dieses Spannungsverhältnis entschärft sich nicht dadurch, dass eine gewisse Abschöpfung des auf den Einsätzen der Wettteilnehmer beruhenden Spielkapitals zur Dämpfung der Gewinnquoten erfolgt, um so die Anreizwirkung des Wettangebots von vornherein gering zu halten. Denn ein Interessenkonflikt kann sich bereits daraus ergeben, dass die Veranstaltung von Wetten überhaupt mit fiskalischen Effekten einhergeht. Die Verwendung der Erträge zur Förderung im öffentlichen Interesse liegender Zwecke mindert den fiskalischen Anreiz nicht, sondern kann wegen der dadurch begründeten Abhängigkeit der geförderten gesellschaftlichen Aktivitäten von Einnahmen aus Glücksspielveranstaltungen dazu führen, dass diese Finanzmittel als schwer verzichtbar erscheinen und deshalb ein Anlass besteht, die Wettangebote auszubauen und die Werbung auf das Ziel auszurichten, neue Wettteilnehmer zu gewinnen.

124

(2) Mit einem ordnungsrechtlich begründeten Wettmonopol wählt der Staat zur Begrenzung der Wettleidenschaft und zur Bekämpfung der Wettsucht ein Mittel, das über die bloße rechtliche Ordnung des Wettwesens, insbesondere durch die Normierung von Ge- und Verboten, hinausgeht. Der Staat selbst eröffnet vielmehr eine Betätigungsmöglichkeit für das gefahrbehaftete Verhalten, nämlich die Teilnahme an erlaubten Glücksspielen. Zugleich ist es der Staat, dem aus der Veranstaltung von Wetten erhebliche finanzielle Einnahmen zufließen und der sich dies unter Verweis auf die Förderung von im öffentlichen Interesse liegender Zwecke, insbesondere in den Bereichen von Sport und Kultur, vorbehält. Die Einnahmeeffekte können aber dazu (ver)führen, dass der Staat die Zulassung von Wetten und das Eröffnen von Wettangeboten letztlich im Sinne einer Bewirtschaftung der Wettleidenschaft betreibt, indem die Wetten wie eine grundsätzlich unbedenkliche Freizeitbeschäftigung vermarktet werden.

125

Die mit erheblichen Einnahmeeffekten für den Staat einhergehende Eröffnung eines Betätigungsfeldes für die in der Bevölkerung vorhandene Wettleidenschaft lässt nicht ohne weiteres eine konsequente und wirkliche Ausrichtung an der Bekämpfung und Begrenzung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten erkennen. Vielmehr muss sich dies in der rechtlichen wie tatsächlichen Ausgestaltung des Wettmonopols positiv ausdrücken. Gerade aus suchtmedizinischer Sicht wird insoweit auch im Rahmen staatlicher Glücksspielmonopole eine aktive Prävention gefordert, insbesondere durch angebotsimmanente Aufklärung, Früherkennung problematischen Spielverhaltens und Förderung der Motivation zur Verhaltensänderung (vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, S. 293).

126

cc) Die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols gewährleistet nicht hinreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Begrenzung der Wettleidenschaft gestellt ist und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu Gunsten dieser ausgeht.

127

(1) Das Staatslotteriegesetz enthält nahezu ausschließlich Bestimmungen zur Zuständigkeit und Organisation. Die in Art. 4 des Staatslotteriegesetzes geregelten inhaltlichen Anforderungen an staatliche Lotterien und Wetten beschränken sich dabei auf die - für Wetten mit festen Gewinnquoten allerdings suspendierte - Vorgabe, dass in den amtlichen Spielbedingungen mindestens die Hälfte des Spielkapitals zur Ausschüttung an die Spielteilnehmer vorzusehen ist, sowie auf eine Definition des Begriffs Spieleinsatz. Im Übrigen wird nur bestimmt, dass die Spielbedingungen durch die Staatliche Lotterieverwaltung mit Zustimmung des Staatsministeriums der Finanzen festgesetzt werden. Sowohl die Definition der maßgeblichen inhaltlichen Anforderungen als auch die Ausgestaltung des tatsächlichen Wettangebots obliegen danach allein der Staatlichen Lotterieverwaltung und dem Staatsministerium der Finanzen. Damit ist nicht durch strukturelle Vorgaben, etwa die Einschaltung einer neutralen Kontrollinstanz, dafür vorgesorgt, dass die fiskalischen Interessen hinter das Ziel der Erreichung der Schutzzwecke des Gesetzes zurücktreten.

128

(2) Auch die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB beseitigt das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit des Staatslotteriegesetzes nicht. § 284 StGB enthält keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettangebots.

129

(3) Das verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit wird nicht durch den von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrag ausgeglichen. Dabei ist angesichts des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) davon auszugehen, dass die im Lotteriestaatsvertrag enthaltenen Vorgaben für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen im Freistaat Bayern unmittelbar Anwendung finden und das Staatslotteriegesetz ergänzen sollen.

130

Zwar bestimmt § 4 des Lotteriestaatsvertrags über den allgemeinen Verweis auf die Ziele des § 1 des Lotteriestaatsvertrags hinaus, dass die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen und Werbemaßnahmen nach Art und Umfang nicht irreführend und unangemessen sein dürfen sowie dass seitens der Veranstalter, Durchführer und gewerblichen Spielvermittler Informationen über Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten bereitzuhalten sind. Dies gewährleistet jedoch allein noch nicht eine Begleitung des Wettangebots durch aktive Maßnahmen zur Suchtbekämpfung und zur Begrenzung der Wettleidenschaft. Vor allem die Anforderungen an Werbemaßnahmen zielen letztlich nur auf die Verhinderung von grundsätzlich unlauterer oder im Einzelfall übertriebener Werbung, verhindern aber keine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung.

131

dd) Dieses Regelungsdefizit spiegelt sich darin wider, dass auch tatsächlich eine konsequente Ausrichtung der durch den Freistaat Bayern veranstalteten Wetten am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft gegenwärtig nicht gegeben ist.

132

(1) Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolgt erkennbar auch fiskalische Zwecke. Von diesem Interesse war schon ihre Einführung im Jahre 1999 getragen. Die sichere Erwartung erheblicher Einnahmen durch die Veranstaltung von ODDSET verdeutlicht zum Beispiel der Staatsvertrag über die Bereitstellung von Mitteln aus den Oddset-Sportwetten für gemeinnützige Zwecke im Zusammenhang mit der Veranstaltung der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft Deutschland 2006 (BayGVBl 2002, S. 628), den neben allen anderen Ländern auch der Freistaat Bayern ratifiziert hat.

133

(2) Vor allem aber ist der Vertrieb von ODDSET nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspricht vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung.

134

(a) Dies zeigt sich beispielhaft in der offiziellen Begleitinformation "Hintergrund, Perspektiven, Chancen" der Staatlichen Lotterieverwaltung im Zusammenhang mit der Einführung von ODDSET. Danach ist die Eröffnung des Wettangebots maßgeblich von dem Ziel der Markterschließung getragen und hat insbesondere die Erschließung der Zielgruppe der 18 bis 40 Jährigen im Blick. Es ist dabei die Rede von einem "umfangreichen Maßnahmen- und Medienpaket, das die Zielgruppen mehrstufig anspricht und kontinuierlich Lust aufs Mitwetten weckt".

135

Dem entspricht eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wird. Die Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET ist überall auffallend und präsent. Anders als vom Bundesverwaltungsgericht angedeutet kommt es nicht darauf an, ob die Werbung als aggressiv zu bewerten ist. Vielmehr ist im vorliegenden Zusammenhang maßgebend, dass sie jedenfalls nicht auf eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft hin zu staatlichen Wettangeboten angelegt ist, sondern zum Wetten anreizt und ermuntert (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 69). Nach den bisherigen Beobachtungen der Suchtforschung beruhen die auftretenden Fälle problematischen Spielverhaltens auch auf Erfahrungen der Spieler mit staatlichen Wettangeboten (vgl. Hayer/Meyer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, Mai 2005, S. 157 ff.).

136

(b) Ebenso wenig sind die Vertriebswege für ODDSET auf eine Bekämpfung der Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt.

137

Die Staatliche Lotterieverwaltung vertreibt ODDSET über ihr breit gefächertes Netz von Lotto-Annahmestellen, dem die offizielle Maxime "weites Land - kurze Wege" zugrunde liegt. Dabei handelt es sich vor allem um Zeitschriften- und Tabakläden oder ähnliche kleine oder mittelständische Gewerbebetriebe, so dass der Vertrieb in bewusster Nähe zum Kunden stattfindet. Dadurch wird die Möglichkeit zum Sportwetten zu einem allerorts verfügbaren "normalen" Gut des täglichen Lebens.

138

Vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ist auch die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internetangebot der Staatlichen Lotterieverwaltung bedenklich. Der Vertreter der Staatlichen Lotterieverwaltung hat in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt, dass sich über diesen Vertriebsweg jedenfalls derzeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Gleiches wird aber auch für die Nutzung von SMS gelten, die Sportwetten mittels Mobiltelefon jederzeit und von jedem Ort aus grundsätzlich spielbar macht.

139

(c) Schließlich ist auch die Präsentation des Wettangebots nicht ausreichend am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet.

140

Im Rahmen des Wettmonopols beschränkt sich die Staatliche Lotterieverwaltung vorrangig auf eine indirekte und gegenüber den - möglichen - Wettteilnehmern nicht aktiv kommunizierte Prävention. Ein für den Einzelnen und die Allgemeinheit schädliches Übermaß an Wettbeteiligungen soll dadurch vermieden werden, dass ein ausreichend attraktives, wenn auch begrenztes Wettangebot eröffnet und dadurch die Wettleidenschaft in geordnete und sichere Bahnen gelenkt wird. Dieses Konzept stellt zwar auch aus suchtmedizinischer Sicht eine geeignete strukturelle Ausgangsbasis für ein an der Prävention problematischen Spielverhaltens ausgerichtetes Wettangebot dar (vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, S. 293 <302>). Im Rahmen des gegenwärtigen staatlichen Wettangebots findet aber die darüber hinaus wichtige aktive Suchtprävention nicht statt. Die Staatliche Lotterieverwaltung beschränkt sich vielmehr auf die Einhaltung der Verpflichtung nach § 4 Abs. 4 des Lotteriestaatsvertrags, Informationen zu Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten bereit zu halten. Auf der Internetseite der Staatlichen Lotterieverwaltung befindet sich an wenig exponierter Stelle ein knapper Hinweis auf die Gefahren übermäßigen Spiels sowie ein Verweis auf eine separat abrufbare Kurzinformation. Im terrestrischen Vertrieb halten die Annahmestellen nach Auskunft des Vertreters der Staatlichen Lotterieverwaltung in der mündlichen Verhandlung ein entsprechendes Faltblatt vor. Die Internetinformation und das Faltblatt enthalten jedoch lediglich eine Aufzählung von Indizien für problematisches Spielverhalten und verweisen im Übrigen auf das Beratungsangebot der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung.

141

ee) Die in der gesetzlichen Regelung angelegten und dementsprechend in der Praxis realisierten Defizite bei der Verwirklichung der ein Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigenden Ziele bewirken, dass die geltende Rechtslage nicht ausreicht, um dieses Monopol zu legitimieren und allein damit den Ausschluss privatwirtschaftlicher Unternehmen vom Veranstalten von Sportwetten verfassungsrechtlich zu begründen.

142

g) Die Unverhältnismäßigkeit der konkreten tatsächlichen und rechtlichen Ausgestaltung des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten. Denn auch dieser lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das Monopol an den oben erwähnten legitimen Zielen, insbesondere der Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft, rechtlich und faktisch ausgerichtet ist.

143

Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 62). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes.

144

4. Da der mit dem Wettmonopol einhergehende Ausschluss einer gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen sowie der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, bereits mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist, erübrigt sich insoweit eine Prüfung der Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG.

145

II.

 

1. Die Unvereinbarkeit des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG führt nicht gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG zur Nichtigkeit der angegriffenen Rechtslage.

146

Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt das Bundesverfassungsgericht dem regelmäßig in der Weise Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt (vgl.BVerfGE 99, 280 <298>; 104, 74 <91>; 105, 73 <133>). Das ist auch hier geboten.

147

Der Ausschluss der gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen sowie der Vermittlung von nicht vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, weil das bestehende Wettmonopol in einer Art und Weise ausgestaltet ist, die eine effektive Suchtbekämpfung, die den Ausschluss privater Veranstalter rechtfertigen könnte, nicht sicherstellt. Ein verfassungsmäßiger Zustand kann daher sowohl durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols erreicht werden, die sicherstellt, dass es wirklich der Suchtbekämpfung dient, als auch durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen.

148

2. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich gehalten, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln. Will der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, muss er dieses konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Dabei ergeben sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines Wettmonopols materiellrechtliche und organisatorische Anforderungen. Deren Umsetzung im Einzelnen und im Zusammenspiel miteinander obliegt dem Gesetzgeber.

149

Zu den erforderlichen Regelungen gehören inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung.

150

Die Werbung für das Wettangebot hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken.

151

Die Einzelausgestaltung ist an dem Ziel der Suchtbekämpfung und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, auch etwa durch Vorkehrungen wie der Möglichkeit der Selbstsperre (vgl. hierzu Hayer/Meyer, Sportwetten im Internet - Eine Herausforderung für suchtpräventive Handlungsstrategien, SuchtMagazin 2004, S. 33 <40>). Geboten sind Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen.

152

Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden. Insbesondere eine Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit Fernsehübertragungen von Sportereignissen würde dem Ziel der Suchtbekämpfung zuwiderlaufen und die mit dem Wetten verbundenen Risiken verstärken.

153

Schließlich hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen.

154

a) Eine Neuregelung kommt dabei grundsätzlich sowohl durch den Bundes- wie den Landesgesetzgeber in Betracht. Insoweit kann auch der Bund, gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt der Regelungsmaterie.

155

b) Für die Neuregelung ist eine Frist bis zum 31. Dezember 2007 angemessen.

156

3. Während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat.

157

a) Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden.

158

Ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte.

159

b) Auch in der Übergangszeit muss allerdings bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären.

160

III.

 

Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sind nicht nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben. Sie haben trotz der hier festgestellten Unvereinbarkeit des Staatslotteriegesetzes mit Art. 12 Abs. 1 GG im Hinblick darauf Bestand, dass dieses Gesetz für die Zeit bis zu einer Neuregelung mit den genannten Maßgaben weiter anzuwenden ist. Die Verfassungsbeschwerde bleibt deshalb, soweit sie sich gegen diese Entscheidungen richtet, ohne Erfolg.

161

D.

 

Die Entscheidung zur Auslagenerstattung beruht auf § 34 a Abs. 2 und 3 BVerfGG.

162

www.vewu.com/downloads/Gutachten_Urteil_BvfG_260506.pdf

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Rechtsgutachten

Zur Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland zugelassene Veranstalter nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006

 

Erstellt für den Verband Europäischer Wettunternehmer durch:

 

Dr. Ronald Reichert - Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Dr. Michael Winkelmüller - Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

 

Vorbemerkung

A. Zum Recht der Sportwetten in Deutschland

I. Landesrechtliche Regelungen

II. Keine gemeinschaftsrechtliche Neutralität des § 284 StGB

III. Das Sportwetten-Urteil des BVerfG vom 28.03.2006

1. Verfassungswidrigkeit traditioneller Glücksspiel-Monopole

2. Optionen des Gesetzgebers zur Herstellung verfassungsmäßiger Zustände

3. Übergangsanordnung für Bayern

4. Ordnungsrechtliches Einschreiten während der Übergangszeit

IV. Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts?

1. Gleichlauf des Verfassungsrechts mit Gemeinschaftsrecht

2. Keine Beurteilung gemeinschaftsrechtlicher Rechtsfolgen

3. Konsequenzen

B. Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB auf die Vermittlung von Sportwetten ins EU-Ausland aufgrund Gemeinschaftsrechts

I. EG-rechtliche Anforderungen an Glücksspiel-Monopole

II. Keine systematische Kohärenz der Glücksspielpolitik insgesamt

1. Pferdesportwetten

2. Geldspielautomaten und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit

3. Spielbanken

4. TV-Gewinnspiele

5. Lotterien

6. Ergebnis: Keine kohärente und systematische Glücksspiel-Politik

III. Das Lindman-Urteil: Beweislast für Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Beschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen

1. Vorgaben des Lindman-Urteils: Untersuchungs- und Darlegungslast

2. Kein Nachweis erhöhter Gefahren bei der EU-Sportwettvermittlung

3. Verbot EU-ausländischer Veranstalter nicht gerechtfertigt

IV. Das Diskriminierungsverbot und der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen

1. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen

2. Diskriminierungsverbot

3. Kein höheres Schutzniveau in Deutschland

a) Kein inhaltliches Anforderungsprofil aus § 284 Abs. 1 StGB

b) Kein inhaltliches Anforderungsprofil im Landesrecht

4. Notwendigkeit der Anerkennung von EU-Veranstaltererlaubnissen

C. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufgrund des Urteils des BVerfG vom 28.03.2006

I. Materiell-rechtliche Schlußfolgerungen aus dem Urteil des BVerfG:Gemeinschaftsrechtsrechtswidrigkeit von Beschränkungen

1. Implizite Feststellung der EG-Rechtswidrigkeit bis zum 28.03.2006

2. EG-rechtliche Rechtsfolge: Erlaubtheit der EU-Sportwettvermittlung

II. Verhältnis zwischen EG-Recht und Übergangsanordnung

1. Inhalt der Übergangsanordnung: Mindestmaß an Konsistenz

2. EG-rechtliche Unzulänglichkeit eines Mindestmaßes an Konsistenz

3. Fehlende Umsetzung der „Maßgaben“ in Bayern und den anderen Bundesländern

a) Politik unbegrenzter Einsätze von ODDSET

b) Fortbestehende fiskalische Zielsetzung

c) Keine Umsetzung des Werbeverbots

d) Keine hinreichende Aufklärung über Gefahren

e) Kein effektiver Minderjährigenschutz

4. Fazit: Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der fortgeführten Monopolpolitik

III. Gemeinschaftsrechtliches Erfordernis einer Übergangsfrist

1. Verbotswirkung der Übergangsanordnung

2. Rechtfertigungsanforderungen für den Zeitpunkt des Inkrafttretens

a) Anforderungen der Verhältnismäßigkeit

b) Grundsatz des Vertrauensschutzes

3. Keine Zerstörung berechtigten Vertrauens durch rechtswidrige Maßnahmen

4. Notwendigkeit einer Übergangsfrist zugunsten der Grundfreiheitsberechtigten

D. Unzulässigkeit der sofortigen Vollziehbarkeit von Ordnungsmaßnahmen

1. Besonderer Eingriff in Grundfreiheiten und Grundrechte

2. Keine Rechtfertigung durch angebliche Strafbarkeit

3. Keine Klärung der Strafbarkeit durch das Sportwetten-Urteil

a) Unterschiedliche Verfahrensgegenstände

b) Zukünftige Strafbarkeit im Sportwetten-Urteil bewußt offengelassen

c) Zulässigkeit ordnungsrechtlicher Maßnahmen gegen EU-Sportwettvermittlung offengelassen

d) Kein Sondervotum der am Beschluß vom 27.04.2005 beteiligten Verfassungsrichter

4. Nachweis konkreter Gefahren für das Gemeinwohl erforderlich

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

 

Vorbemerkung

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28.03.2006 das Sportwett-Monopol in Bayern in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung für verfassungswidrig erklärt und gleichzeitig für eine Übergangszeit die Anwendung des bisherigen Rechts in Bayern mit bestimmten Maßgaben angeordnet. Die Bedeutung dieses Urteils für die Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter wird kontrovers diskutiert. Während Länder und von ihnen betriebene Lotteriegesellschaften überwiegend geltend machen, das Urteil bestätige die Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit jeglichen Sportwettbetriebes auch außerhalb Bayerns, leiten die Verbände der Buchmacher und Wettunternehmen (DBV, IFEB und VEWU) sowie interessierte Dritte daraus her, daß die Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalt spätestens nunmehr erlaubnisfrei zulässig sei bzw. daß ein Rechtsanspruch auf Zulassung bestehe. Vor dem Hintergrund dieser sehr gegensätzlichen Interpretationen haben uns die genannten Verbände unter Federführung des Verbandes Europäischer Wettunternehmer beauftragt, die Frage der Zulässigkeit der Sportwettvermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter und staatlicher Untersagungsverfügungen mit Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtsgutachtlich zu untersuchen. Dieses Rechtsgutachten legen wir nachstehend vor. Wir gehen zunächst auf das in der Bundesrepublik Deutschland geltende Recht betreffend Sportwetten ein (hierzu A.). In diesem Zusammenhang erörtern wir vor allem die gemeinschaftsrechtliche Bedeutung des § 284 StGB (II.) und befassen uns mit dem Inhalt des Urteils des Bundesverfassungsgerichts und seinem Verhältnis zum Gemeinschaftsrecht (III. und IV.). Sodann untersuchen wir, ob der Veranstaltung von Sportwetten durch im EU-Ausland zugelassene Wettunternehmen und der Vermittlung dieser Sportwetten durch in Deutschland ansässige Unternehmen § 284 Abs. 1 StGB entgegengehalten werden kann (hierzu B). Dabei stehen zunächst die Anforderungen im Vordergrund, mit denen das Bundesverfassungsgericht sich nicht befaßt hat. Später wird dann anhand der vom Bundesverfassungsgericht ins Verfassungsrecht übernommenen Maßstäbe des EuGH eine gesonderte Bewertung vorgenommen (C.). Abschließend gehen wir näher auf die Zulässigkeit der sofortigen Vollziehung ein, wie sie derzeit verbreitet angeordnet wird (D.). Die Ergebnisse fassen wir in einem Schlußkapitel zusammen (E.)

A. Zum Recht der Sportwetten in Deutschland

I. Landesrechtliche Regelungen

Das Recht der Sportwette ist in der Bundesrepublik Deutschland – mit Ausnahme der Pferdewetten – traditionell als Landesrecht verstanden worden. In den deutschen Bundesländern gelten unterschiedliche Regelungen über die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten. Mit dem zum 01.07.2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag (LottStV), der nach Auffassung der zuständigen Behörden auch das Recht der Sportwetten regelt, wurden diese meist außer Kraft gesetzt und die Veranstaltung von Sportwetten bestimmten einheitlichen Bedingungen unterworfen. Die Länder haben sich mit diesem LottStV die Aufgabe gesetzt, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, die sie entweder durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen (§ 5 Abs. 1 und 2 LottStV). Ein eigenständiges Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch private Unternehmen enthält der LottStV hingegen nicht. Er setzt ein solches Verbot vielmehr voraus. Die Ordnungsbehörden der Länder stützen sich daher ordnungsrechtlich als Verbotsnorm in aller Regel auf § 284 StGB. Auch die Erlaubnispflicht der Veranstaltung wird allein aus dieser Strafrechtsnorm abgeleitet. § 5 Abs. LottStV bestimmt aufbauend auf dieser Erlaubnispflicht für die Veranstaltung, daß Erlaubnisse für Glückspiele an Private nicht erteilt werden. Diese Verpflichtung dürfte freilich durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03. 2006 (1 BvR 1054/01) gegenstandslos geworden sein, da das Bundesverfassungsgericht dem Freistaat Bayern ausdrücklich die Option der Öffnung für Private eingeräumt und ihn damit konkludent von seiner Pflicht zur Vertragstreue gegenüber den übrigen Bundesländern entbunden hat. Durch die verfassungsgerichtliche Aufhebung der Vertragspflicht für den Freistaat Bayern wird der Staatsvertrag, der auf der wechselseitigen Bindung aller Vertragsparteien untereinander beruht, damit insoweit auch für alle übrigen Vertragsparteien seine Bindungswirkung verloren haben.

II. Keine gemeinschaftsrechtliche Neutralität des § 284 StGB

Die Frage der Zulässigkeit des Vermittelns von Sportwetten in das EU-Ausland an dort konzessionierte Veranstalter spitzt sich somit auf die Frage zu, ob diese Tätigkeit dem Straftatbestand des § 284 StGB unterfällt oder nicht. Hierbei ist vor allem zu klären, ob nicht die behördliche Erlaubnis des Veranstalters ausreicht, um den Wettbetrieb zu legalisieren (hierzu C IV). Müssen behördliche Erlaubnisse, die von anderen EU-Mitgliedstaaten ausgestellt sind, in Deutschland nicht anerkannt werden, stellt sich die weitere Frage, ob § 284 StGB wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht unangewendet bleiben muß, mit der Folge, daß die an sich strafbare Vermittlungstätigkeit aus europarechtlichen Gründen gleichwohl als legal angesehen werden muß (hierzu C II, III, V und D). Dieser Frage kann auch nicht ausgewichen werden, indem die Rechtslage aufgespalten wird in einen „gemeinschaftsrechtlich neutralen“ § 284 StGB und ein gemeinschaftsrechtlich bedenkliches Landesrecht, das für die Rechtmäßigkeit einer auf § 284 StGB gestützten Untersagungsverfügung irrelevant sei. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluß vom 27.04.2005 - 1 BvR 223/05 – derartigem unmißverständlich eine Absage erteilt. Es hat unter Bezugnahme auf § 284 StGB festgestellt, daß das Gambelli-Urteil des EuGH nicht nur die europarechtliche Zulässigkeit mitgliedstaatlicher Glücksspielmonopole betrifft, sondern auch die Frage aufwirft, ob deren Strafbewehrung am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts scheitert. Damit ist der früher abweichenden Rechtsprechung insbesondere bayerischer Verwaltungsgerichte, aber auch des Verwaltungsgerichts Hamburg (B. v. 19.11.2004, Az: 11 E 4085/04) die Grundlage entzogen. Dies hat die 16. Kammer des Verwaltungsgerichts Hamburg mit Beschluß vom 21.04.2006 inzwischen bestätigt.

III. Das Sportwetten-Urteil des BVerfG vom 28.03.2006

1. Verfassungswidrigkeit traditioneller Glücksspiel-Monopole

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28.03.2006 Sportwettmonopole traditioneller Ausprägung und das damit einhergehende Verbot der privaten Sportwettveranstaltung und -vermittlung für verfassungswidrig erklärt. Es hat diese Aussage inseinem Leitsatz bewußt allgemeingültig formuliert. Wörtlich heißt es dort: „Ein staatliches Monopol für Sportwetten ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nur vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist.“ (Leitsatz) Konkret stellt das Bundesverfassungsgericht fest, daß das Wettmonopol mit der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unvereinbar ist, weil es nicht ausschließlich an der Bekämpfung der Wettsucht orientiert ist, sondern zumindest als Nebenzweck auch fiskalischen Interessen des Staates dient. Wörtlich führt es dazu aus: „Das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol stellt jedoch in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern ist der – strafbewehrte - Ausschluß gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient. Das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET ist jedoch nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Das Staatslotteriegesetz enthält keine entsprechenden materiell-rechtlichen Regelungen und strukturelle Sicherungen, die dies hinreichend gewährleisten. Die Mängel in der konkreten Ausgestaltung von ODDSET stellen nicht nur ein Defizit im Vollzug des einfachen Rechts dar. Vielmehr drückt sich darin ein entsprechendes Regelungsdefizit aus.“ (Rn. 119 und 120)

2. Optionen des Gesetzgebers zur Herstellung verfassungsmäßiger Zustände

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber die Wahl gelassen, ob er ein konsequent an der Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtetes - also nicht einmal als Nebenziel gewinnorientiertes - Monopolsystem einführen oder einen Ordnungsrahmen schaffen will, der über Abgaben die gegenwärtigen fiskalpolitischen Zielsetzungen weiter berücksichtigt. Wenn der Staat aus der Veranstaltung von Sportwetten weiterhin nicht unerhebliche Einnahmen generieren will, muß er privaten Veranstaltern und Vermittlern die Betätigung unter regulatorischer Aufsicht gestatten. Für die entsprechende gesetzliche Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht eine Frist bis zum 31.12.2007 gesetzt (Rn. 156 des Urteils vom 28.03.2006).

3. Übergangsanordnung für Bayern

Für die Zeit bis zum 31.12.2007 hat das Bundesverfassungsgericht für Bayern eine Übergangsanordnung getroffen: Die bisherige Rechtslage bleibt mit der Maßgabe anwendbar, „daß der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat.“ (Abschnitt II. 3., Rn. 157 des Urteils vom 28.03.2006). Im einzelnen hat das Bundesverfassungsgericht für diesen Übergangszeitraum zur Ausführung dieses Grundsatzes nähere Bestimmungen getroffen (unter a) und b), Rn. 158 - 160). Das Verbot privater Wettvermittlung soll danach in der Übergangszeit weiter angewandt werden dürfen. Wörtlich hat das Bundesverfassungsgericht dazu ausgeführt: „a) Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden. Ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte.“ (Rn. 158 f. des Urteils vom 28.03. 2006).

Weiter heißt es für den Übergangszeitraum an dieser Stelle des Urteils: „b) Auch in der Übergangszeit muß allerdings bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur rt und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären.“ (Rn. 160 des Urteils vom 28.03.2006).

4. Ordnungsrechtliches Einschreiten während der Übergangszeit

In verfassungsrechtlicher Hinsicht ergibt sich aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit, daß gegenüber privaten Wettannahmestellenbetreibern in Bayern grundsätzlich eingeschritten werden darf, ohne daß dem Verfassungsrecht im Wege stünde – wohlgemerkt ohne daß damit zugleich eine Aussage zur EG-rechtlichen Zulässigkeit der EU-Sportwettvermittlung verbunden wäre. Vieles spricht allerdings dafür, daß ein solches Einschreiten auch aus verfassungsrechtlichen Gründen unter dem Vorbehalt steht, daß der Freistaat Bayern seiner Verpflichtung entspricht, unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols herzustellen. Er muß danach insbesondere die Werbung auf sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit zurückgeführt und aktiv über die Gefahren des Wettens aufgeklärt haben. Diese Vorgaben aus den Rn. 157 und 160 dürften kaum von der Aussage zum Einschreiten gegenüber privaten Wettvermitteln getrennt werden können; ein Einschreiten gegenüber den gewerblichen Wettvermittlern ohne eine gleichzeitige grundsätzliche Umkehr des Staates bei seinem Wettangebot ist nach Standort, Formulierung, logischem Zusammenhang und Sinn der Übergangsregelung erkennbar nicht gewollt: - Das Bundesverfassungsgericht hat bei seinen Anordnungen für die Übergangszeit in den Formulierungen differenziert: Während die Vorgaben für das staatliche Wettangebot obligatorischer Natur sind, ist das Einschreiten gegenüber den gewerblichen Wettvermittlern optional. Der Freistaat Bayern darf einschreiten, er muß dies nicht. Verfassungsrechtlich dürfte dahinter die Absicht des Bundesverfassungsgerichts gestanden haben, die Behörden bei der Entscheidung über ein Einschreiten zu zwingen, Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles Rechnung zu tragen. Dieser Umstand wird auch für die Beurteilung von Anordnungen der sofortigen Vollziehung eine wesentliche Rolle spielen. Die Bundesländer meinen nun offenbar das Optionale bereits umsetzen zu können, obwohl sie das Obligatorische noch nicht umgesetzt haben. - Übersehen wird dabei, daß das Bundesverfassungsgericht das Einschreiten gegenüber gewerblichen Wettanbietern und die Verpflichtungen des Staates in der Übergangszeit in einen systematischen und logischen Zusammenhang gestellt hat. Die Aussage zum Einschreiten gegenüber gewerblichem Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, im Unterabschnitt a), folgt systematisch erst auf die an den Staat gerichtete Maßgabe unter II. 3., unverzüglich „ein Mindestmaß an Konsistenz“ herzustellen . Die vollständige Beachtung der Verpflichtungen für die Staatliche Lotterieverwaltung (unter Gliederungspunkt II. 3 b) muß als Voraussetzung für die - verfassungsrechtliche – Berechtigung des Staats angesehen werden, gegen die private Wettveranstaltung und –vermittlung überhaupt einschreiten zu dürfen. In den Staatskanzleien und Ministerien scheint dieser logische Zusammenhang überwiegend auch gesehen zu werden.

5. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch gegenüber Gesetzen anderer Bundesländer, die Private von der Zulassung zur Veranstaltung von Sportwetten und der Vermittlung von Sportwetten an nichtstaatliche Veranstalter ausschließen. In Hauptsacheverfahren haben die Gerichte insoweit eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 GG einzuholen. Verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist es, den auf Bayern bezogenen Tenor und die auf Bayern bezogene Übergangsanordnung auf andere Bundesländer zu übertragen. Derartige den Gesetzesvorbehalt suspendierende Regelungen sind dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten und können daher auch nur in dem Umfang gelten, mit dem sie das Bundesverfassungsgericht selbst bestimmt.

6. Im übrigen dürfen Untersagungsverfügungen, die mit Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen sind, – unbeschadet der Vorlagepflicht im Hauptsacheverfahren – in Eilverfahren schon aus verfassungsrechtlichen Gründen von den Gerichten jedenfalls dann nicht als rechtmäßig betrachtet werden dürfen, wenn in dem betreffenden Land die Vorgaben des Bundesverfassungsgericht für die Übergangszeit in Bayern nicht befolgt werden.

IV. Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts?

Von diesen vorstehend dargestellten verfassungsrechtlichen Überlegungen unberührt bleibt die Frage, ob auch die Sportwettvermittlung an Veranstalter, die im EU-Ausland über eine staatliche Konzession verfügen, ordnungsrechtlich unterbunden werden darf. Sie muß mit den Aussagen des Bundesverfassungsgerichts in der Übergangsanordnung noch nicht entschieden sein. Das Verhältnis dieser für Bayern getroffenen Übergangsanordnung zu anderen Bundesländern und vor allem zum Gemeinschaftsrecht bedarf der Klärung.

1. Gleichlauf des Verfassungsrechts mit Gemeinschaftsrecht

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil mehrfach deutlich das Bestreben erkennen lassen, das Verfassungsrecht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen anzunähern: Es hat die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts verworfen, daß erst aggressive Werbung eine Überschreitung zulässiger Monopolgrenzen darstellt. Statt dessen hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auf den Maßstab des Europäischen Gerichtshofs abgestellt, daß die Werbung „jedenfalls nicht auf eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft hin zu staatlichen Wettangeboten angelegt ist, sondern zum Wetten anreizt und ermuntert (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 06.11.2003 C-243/01- Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 69)“ (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 –, Rn. 136).

Auch an anderer Stelle betont das Bundesverfassungsgericht diesen Gleichlauf des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts. Der Ausschluß der Vermittlung läßt sich nach dem Bundesverfassungsgericht nur rechtfertigen, wenn das Monopol an den legitimen Zielen, insbesondere Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft, rechtlich und faktisch ausgerichtet ist (Rn. 143) und nicht einmal als Nebenziel fiskalische Zwecke verfolgt werden. Der Senat hebt an dieser Stelle die Parallelität ausdrücklich hervor: „Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 144)

2. Keine Beurteilung gemeinschaftsrechtlicher Rechtsfolgen

Auf den ersten Blick erscheinen diese mehrfachen Bezugnahmen auf das Gemeinschaftsrecht überraschend. Das Bundesverfassungsgericht hat sich im gleichen Urteil an anderer Stelle für die Prüfung der EG-rechtlichen Rechtsfolgen ausdrücklich für unzuständig erklärt (Rn. 77). Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei in ihrer EG-Dienstleistungsfreiheit verletzt, hat es als unzulässig zurückgewiesen, weil ihm die Prüfung der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit dem EG-Recht nicht obliege. Wörtlich heißt es dazu in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts: „Unzulässig ist allerdings die Rüge der Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts. Gemeinschaftsrechtlich begründete Rechte gehören nicht zu den Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten, gegen deren Verletzung nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG mit der Verfassungsbeschwerde vorgegangen werden kann (vgl. BVerfGE 110, 141 <154 f.>). Ein möglicher Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht ist auch nicht mit der Begründung rügefähig, angesichts des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts könnte es gegebenenfalls schon an einem anwendbaren, den Gesetzesvorbehalt eines Grundrechts ausfüllenden Gesetz und damit an einer Beschränkung der grundrechtlichen Gewährleistung fehlen. Denn für die insoweit maßgebliche Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts ist das Bundesverfassungsgericht nicht zuständig (vgl. BVerfGE 31, 145 <174 f.>; 82, 159 <191>).“ (Rn. 77 des Sportwetten-Urteils vom 28.03.2006) Die Vereinbarkeit des Sportwett-Monopols und der für die Übergangszeit getroffenen Anordnungen mit der EG-Dienstleistungsfreiheit ist also gerade nicht Gegenstand des Urteils vom 28.03.2006. Die Rechtsfolgenanordnung für die Zeit bis zum 31.12.2007 hat das Bundesverfassungsgericht allein aus deutschem Verfassungsrecht hergeleitet. Die EG-rechtliche Frage, ob die EU-Sportwettvermittlung zulässig ist oder ordnungsrechtlich unterbunden werden darf, beantwortet das Urteil nicht ausdrücklich. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit Gemeinschaftsrecht ausschließlich hinsichtlich der Voraussetzungen für eine zulässige Monopolisierung befaßt, nicht hinsichtlich der Rechtsfolgen.

3. Konsequenzen

Diese Aussagen des Bundesverfassungsgerichts führen zu folgenden Konsequenzen: - Die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung der Sportwettvermittlung bleibt den einfachen Gerichten überlassen; sie muß an den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs ausgerichtet werden. Das Gemeinschaftsrecht im allgemeinen und die Dienstleistungsfreiheit im besonderen beanspruchen unmittelbare Geltung und Anwendungsvorrang vor nationalem Recht. EuGH EuGH Rs. 6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1251, 1270 = NJW 1964, 2371; EuGH Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125 Rdn. 3 = NJW 1971, 343; Rs. C-473/93, Kommission/Luxemburg, Slg. 1996, I-3207 Rdn 37f. Vgl. auch BVerfGE 37, 278 – „Solange I“; BVerfGE 73, 339 – „Solange II“; BVerfGE 89, 155 – „Maastricht“; BVerfGE 102, 147 – „Bananen“. - Diesem Verständnis entspricht die Formulierung in der maßgeblichen Passage unter Rn. 144. Dort heißt es gerade nicht, daß das Gemeinschaftsrecht parallel zum Verfassungsrecht verlaufe, sondern umgekehrt, daß die Anforderungen des Verfassungsrechts parallel zu den vom EuGH formulierten Vorgaben verlaufen. - Das BVerfG hebt ferner an verschiedenen Stellen die Ausrichtung sogar des Verfassungsrechts an den Anforderungen des EuGH hervor. Bei seinen verschiedenen Referenzen an die Rechtsprechung des EuGH ging es dem Bundesverfassungsgericht zwar nur um die Bestimmung der Anforderungen des Verfassungsrechts. Deren Gleichlauf mit den Vorgaben des EuGH zum Gemeinschaftsrecht wird aber wohl nicht von ungefähr betont. Es wäre vor diesem Hintergrund geradezu widersinnig anzunehmen, das Bundesverfassungsrecht hätte mit seinem Urteil von bindenden Anforderungen des Gemeinschaftsrechts suspendieren wollen, wie das in den Länderverwaltungen jetzt zum Teil angenommen wird. - Ein anderes Verständnis verstieße evident gegen Gemeinschaftsrecht. Kein Gericht, nicht einmal das Bundesverfassungsgericht, kann die Geltung und den Vorrang des Gemeinschaftsrechts für einen bestimmten Zeitraum oder für eine bestimmte Konstellation einschränken. Denn nach der EuGH-Rechtsprechung ist jedes mit einer EG-Grundfreiheit befaßte Gericht – ebenso wie jedes andere Organ – gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Freiheiten Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls  „jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet läßt, ohne daß es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müßte“ EuGH Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629 Ls. 1. = NJW 1978, 1741.

Fazit: Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Übergangsanordnung ausschließlich Regelungen zum Verfassungsrecht trifft und treffen soll. Die genauere Analyse des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zeigt danach, daß das Bundesverfassungsgericht die EG-rechtliche Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten an EU-Anbieter bei seiner Entscheidung ausklammern mußte, wollte und tatsächlich ausgeklammert hat. Sowohl unter Berücksichtigung der Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Gemeinschaftsrecht als auch im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht selbst wäre eine Übergangsanordnung zu Gunsten staatlicher Verbote für gemeinschaftsrechtlich relevante Sachverhalte unzulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat einen solchen Zustand erkennbar nicht gewollt.

B. Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB auf die Vermittlung von Sportwetten ins EU-Ausland aufgrund Gemeinschaftsrechts

§ 284 StGB könnte aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen keine Anwendung auf die Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland zugelassene Sportwettunternehmen finden. EU-ausländische Veranstalter von Glücksspielen werden in Deutschland am Marktzutritt und damit am Gebrauchmachen von ihrer Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) dadurch gehindert, daß die Bundesrepublik die Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis unter Strafe gestellt hat, ohne daß es die Möglichkeit gäbe, für private Wettunternehmen eine Erlaubnis zu erlangen. Wenn diese Verwehrung des Marktzutritts als gemeinschaftsrechtswidrig zu beurteilen ist, so müssen aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts alle Vorschriften unangewendet bleiben, die den Marktzutritt behindern. Das schließt § 284 StGB und darauf gestützte Untersagungsverfügungen mit ein. Ob dies der Fall ist, bedarf der Überprüfung nach Maßgabe der einschlägigen Anforderungen des Gemeinschaftsrechts.

I. EG-rechtliche Anforderungen an Glücksspiel-Monopole

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Glücksspielrecht haben die Mitgliedstaaten zum Schutz der Verbraucher einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, „ob es im Rahmen des verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen.“ EuGH, Rs. C-67/98, Zenatti, Slg. 1999, I-7289, Rn. 33 Beschränkungen des Glücksspielangebotes aus dem EU-Ausland sind nach dieser Rechtsprechung an drei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen geknüpft: Zum einen müssen die Beschränkungen wirklich dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein. EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 62 und Rn. 69. Sie müssen geeignet sein, „die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, daß sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wettätigkeiten beitragen“.EuGH Rs. C-243/01, Gambelli o.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 67. Wenn die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspiele oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheit zum Spiel zu verhindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen. EuGH Rs. C-243/01, Gambelli o.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 69. Soweit das Bundesverfassungsgericht das Kriterium der Kohärenz aufgreift und dazu feststellt, daß sich das deutsche Verfassungsrecht insoweit mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts decke (Rn. 144), bezieht es dies allerdings – anders als der EuGH – nicht auf die Glückspielpolitik insgesamt, sondern allein auf diejenige für Sportwetten. Nur sie werden in dem Urteil angesprochen. Zum zweiten dürfen die Mitgliedstaaten die Tätigkeit von in anderen Mitgliedstaaten konzessionierten Veranstaltern nach der Rechtsprechung des EuGH nur unterbinden, wenn vor Erlaß der beschränkenden Maßnahme eine Untersuchung der Zweckmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen durchgeführt wurde, die einen Schluß auf die Schwere der Gefahren gestatten, die mit dem Betreiben von Glückspielen verbunden sind, und auf statistisch gesicherter oder sonstiger Grundlage belegen, daß diese Gefahren in einem besonderen Zusammenhang mit der Tätigkeit der ausländischen Unternehmen stehen. Wörtlich heißt es dazu: “Hierzu ist darauf hinzuweisen, daß die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahmen begleitet werden müssen ....“

„Im Ausgangsverfahren wiesen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluß auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betreiben von Glückspielen verbunden sind, oder gar auf einem besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliederstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien zuließe. [Rn. 26]“ (EuGH, Rs. C-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rn. 25f.) Die bloße Tatsache, daß die fraglichen Wettgeschäfte grenzüberschreitenden Charakter haben, ist hingegen für sich genommen nicht ausreichend, um einen höheren Grad an Beschränkung zu rechtfertigen. EuGH, Rs. C-67/98, Zenatti, Schlußanträge von GA Fenelly, Slg. 1999, I-7301, Rn. 29. Mit dieser Maßgabe des Gemeinschaftsrechts hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht befaßt. Sie geht erkennbar über seine Anforderungen hinaus. Drittens müssen Beschränkungen des Glücksspielangebotes in jedem Fall nichtdiskriminierend sein, müssen also unabhängig davon gelten, „in welchem Mitgliedstaat oder in welchen Mitgliedstaaten der Veranstalter oder seine Bevollmächtigten niedergelassen sind“ EuGH, Rs.C-275/92, Schindler, Slg. 1994, I-1039, Rn. 48; EuGH, Rs.C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn. 65. Der Sache nach ist damit der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und Berücksichtigung von Genehmigungen angesprochen. Auch auf diesen ist das Bundesverfassungsgericht nicht eingegangen, so daß es sich um eine weitergehende Anforderung des Gemeinschaftsrechts handelt.

II. Keine systematische Kohärenz der Glücksspielpolitik insgesamt

Ob die erste Anforderung, nach der ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen nur als integraler Bestandteil einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels zulässig ist, eingehalten ist, kann nicht allein am Bereich der allgemeinen Sportwetten beurteilt werden, sondern muß die Behandlung anderer Wett- und Glücksspielangebote mit einschließen. Die Maßnahmen einer systematischen Politik, die auf die Beschränkung der mit den Glücksspielen einhergehenden Gefahren abzielt, müssen den Besonderheiten und den Gefahrpotentialen der jeweiligen Glücksspielformen gerecht werden. Zumindest bedarf es sachgerechter Gründe für die Regelungsunterschiede. Dies ist in der Bundesrepublik Deutschland nicht der Fall. Weder besteht ein gesetzlicher Ordnungsrahmen, der die Grundlage für eine kohärente und systematische Politik einer Einschränkung des Glücksspiels bilden könnte. Noch wird eine solche Politik praktiziert:

1. Pferdesportwetten

Pferdesportwetten werden von konzessionierten Buchmachern veranstaltet. Der Ablauf dieser Sportwetten ist identisch mit den von Oddset veranstalteten Sportwetten. Es handelt sich jeweils um Wetten zu feststehenden Gewinnquoten auf den Ausgang sportlicher Ereignisse. Der einzige Unterschied besteht in der Art dieser Sportereignisse – im einen Fall handelt es sich um Fußball, Eishockey und Formel 1-Rennen, im anderen Fall um „Leistungsprüfungen für Pferde“. Aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers sind die von Oddset angebotenen Wetten gegen Pferdewetten austauschbar, so daß beide Wettformen wettbewerbsrechtlich dem gleichen sachlichen Markt zuzurechnen sind; die Einnahmen der privaten Pferdebuchmacher sind nach Einführung der staatlich veranstalteten Sportwetten dramatisch eingebrochen. Unterschiede im Gefahrpotential sind nicht bekannt. Gleichwohl unterscheiden sich die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen grundlegend: Pferdewetten sind bekanntlich nicht monopolisiert, sondern werden von privaten Buchmachern unter strenger staatlicher Aufsicht veranstaltet.

2. Geldspielautomaten und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit

Geldspielautomaten und anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit kommt nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts unter dem Gesichtspunkt problematischen Spielverhaltens ein höheres Gefahrenpotential als Sportwetten zu (Rn. 100). Ihre Produktion und Aufstellung bzw. Veranstaltung sind privaten Unternehmen unter strenger staatlicher Aufsicht erlaubt. Bundesweit sind etwa 183.000 Geldspielgeräte aufgestellt. Sie sind in jeder Gaststätte und in Spielhallen zulässig. Der Verlust ist beschränkt, so daß höhere Verluste als 80 € pro Stunde ausgeschlossen sind. Pro Stunde können bis zu 144 € eingesetzt werden.

3. Spielbanken

Spielbanken haben nach der bisher vorherrschenden Einschätzung das höchste Gefahrenpotential und trotz ihrer wesentlich geringeren Verbreitung immer noch das zweitgrößte Suchtpotential (Rn. 100). Gleichwohl dürfen in acht Bundesländern (Baden-Württemberg, Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen,Rheinland-Pfalz, Thüringen) privat-gewerbliche Anbieter Spielbanken betreiben. Diese betreffen zwar voraussichtlich einen anderen Glücksspielmarkt. Es spricht aber einiges dafür, daß für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung nicht einzelne Märkte, sondern die Glücksspielpolitik des Staates insgesamt betrachtet werden muß.

4. TV-Gewinnspiele

Im Fernsehen und im Rundfunk werden Verlosungen, größtenteils mit mehr oder weniger schwierigen Geschicklichkeitselementen, veranstaltet. Der Einsatz wird über Mehrwertdienste-Rufnummern oder sog. Premium-SMS geleistet und über die Telefonrechnungen abgebucht. Wirtschaftlich gesehen wird der Einsatz also auf Kredit erbracht. Das Entgelt für die Teilnahme beträgt regelmäßig 0,49 €, von denen der Veranstalter den ganz überwiegenden Anteil erhält. Die Einsätze können beliebig summiert werden. In der Praxis sind danach summierte Einsätze und Verluste von über 180 € pro Stunde möglich. Die Spiele werden von privaten und öffentlichen Rundfunkunternehmen veranstaltet, die erhebliche Einnahmen erzielen und die Fernsehzuschauer oder Rundfunkhörer – teilweise extrem offensiv – zur Teilnahme auffordern. Der Wert der ausgelobten Gewinne rangiert zwischen einigen Hundert Euro und beträchtlich höheren Beträgen, z.B. bei Sachpreisen wie wertvollen Reisen oder Personenkraftwagen. Die Spiele sind nach wohl einhelliger Praxis sämtlicher Behörden gesetzlich nicht geregelt und genehmigungsfrei zulässig, obwohl gerade die Verknüpfung von Medienangeboten des Fernsehens mit dem Glücksspiel vom Bundesverfassungsgericht als besonders problematisch angesehen wird (vgl. Rn. 153).

5. Lotterien

Auf die Lotterien, die die Länder über die im Lotto-Toto-Block zusammengeschlossenen Unternehmen veranstalten, sind die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zur Sportwette Oddset vollauf übertragbar. Die staatlichen Lotterien dienen der Gewinnerzielung, werden offensiv beworben und in ca. 25.500 Vermittlungsstellen wie ein positiv bewertetes Freizeitvergnügen vermarktet. Hinreichend konkrete Regelungen zum Schutz vor den Gefahrenquellen, die der Staat durch die Veranstaltung der Lotterien eröffnet hat, existieren nicht, auch tatsächlich werden keine Schutzvorkehrungen praktiziert. Die einschränkenden Regelungen für privat veranstaltete Lotterien zielen allein auf einen effektiven Wettbewerbsschutz zugunsten der öffentlichen Unternehmen ab. Lotterieveranstaltern, die im EU-Ausland über eine Konzession verfügen und keine Konzessionsabgaben in der Bundesrepublik Deutschland zahlen, werden an einem Marktzutritt durch strafbewehrte Verbote gehindert.

6. Ergebnis: Keine kohärente und systematische Glücksspiel-Politik

Diese Übersicht zeigt, daß eine kohärente und systematische Politik der Beschränkung des Glücksspiels in der Bundesrepublik Deutschland nicht existiert. Damit fehlt es schon an der Grundlage, um einzelne Spielarten wie die Sportwette staatlich zu monopolisieren.

III. Das Lindman-Urteil: Beweislast für Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Beschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen

1. Vorgaben des Lindman-Urteils: Untersuchungs- und Darlegungslast

Die der Übergangsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegende verfassungsrechtliche Beurteilung, der Staat dürfe davon ausgehen, daß eine staatliche Veranstaltung von Sportwetten besser als eine private Veranstaltung unter staatlicher Aufsicht geeignet sei, die von der Sportwette ausgehenden Gefahren zu beherrschen, läßt sich auf das Gemeinschaftsrecht nicht ohne weiteres übertragen. Der Beurteilungsspielraum, der den Mitgliedstaaten EG-rechtlich eingeräumt ist, ist enger als der, den das Bundesverfassungsgericht dem Staat zugesprochen hat. Das EG-Recht legt den Mitgliedstaaten eine Untersuchungspflicht und die Beweislast für die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen auf, die die Dienstleistungsfreiheit beschränken. Nach der Lindman-Entscheidung des EuGH dürfen Mitgliedstaaten die Tätigkeit von in anderen Mitgliedstaaten konzessionierten Veranstaltern nur unterbinden, wenn vor Erlaß der beschränkenden Maßnahme eine Untersuchung der Zweckmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen durchgeführt wurde, die auf statistisch gesicherter Grundlage belegt, daß mit der Tätigkeit der ausländischen Unternehmen besondere, über die vom Staat selbst hingenommenen oder eröffneten Gefahren für die Verbraucher einhergehen. EuGH, Rs.C-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rn. 25 und 26. Die bloße Tatsache, daß die fraglichen Wettgeschäfte grenzüberschreitenden Charakter haben, ist hingegen für sich genommen nicht ausreichend, um einen höheren Grad an Beschränkung zu rechtfertigen. EuGH, Rs. C-67/98, Zenatti, Schlußanträge von GA Fenelly, Slg. 1999, I-7301, Rn. 29.

2. Kein Nachweis erhöhter Gefahren bei der EU-Sportwettvermittlung

Eine solche Untersuchung existiert nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat es im Gegenteil ausdrücklich für möglich angesehen, daß die offiziellen Zielsetzungen des Sportwett-Monopols durch private Anbieter unter staatlicher Aufsicht ebensogut erreicht werden könnten. „Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, Verbraucher- und Jugendschutz sowie die Vermeidung von Folge- und Begleitkriminalität grundsätzlich auch durch die Normierung entsprechender rechtlicher Anforderungen an ein gewerbliches Wettangebot privater Wettunternehmen zu realisieren. Deren Einhaltung könnte durch Genehmigungsvorbehalte und behördliche Kontrolle mit den Mitteln der Wirtschaftsaufsicht sichergestellt werden (vgl. auch EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 73 f.).” (Rn. 118 des Urteils vom 28.03.2006). Nach über 16 Jahren Erfahrung mit den privaten Sportwett-Anbietern, die über eine EU-ausländische oder eine sog. DDR-Konzession verfügen, haben sich solche Gefahren nicht realisiert. Größere Gefahren durch private Anbieter sind nicht zu belegen. Die vom Bundesverfassungsgericht ausgewerteten Untersuchungen haben im Gegenteil ergeben, daß die Fälle problematischen Spielverhaltens gerade auch durch eine Teilnahme an den staatlich verantworteten Oddset-Wetten aufgetreten sind: „Nach den bisherigen Beobachtungen der Suchtforschung beruhen die auftretenden Fälle problematischen Spielverhaltens auch auf Erfahrungen der Spieler mit staatlichen Wettangeboten (vgl. Hayer/Meyer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, Mai 2005, S. 157 ff.).“ (Rn. 136 des Urteils vom 28.03.2006). Manipulationsgefahren mit negativen Auswirkungen auf die Integrität des Sports haben sich, wie der Schiedsrichter-Skandal gezeigt hat, ebenfalls in erster Linie beim Wettangebot des staatlichen Anbieters Oddset realisiert.

3. Verbot EU-ausländischer Veranstalter nicht gerechtfertigt

Danach widerspricht es dem EG-rechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, EU-ausländische Anbieter vollständig vom deutschen Markt fernzuhalten.

IV. Das Diskriminierungsverbot und der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen

1. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen

Zu den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört seit über zwei Jahrzehnten die gegenseitige Anerkennung und Berücksichtigung von Genehmigungen. EuGH, Slg. 1979, 649 Rn. 120 Cassis de Dijon; ausführlich Streinz, Europarecht, Rz. 973 ff. Der Erforderlichkeitsgrundsatz verbietet es grundsätzlich, einem im EG-Ausland konzessionierten Dienstleistungserbringer die Ausübung seiner Dienstleistungsfreiheit mit der Begründung zu verbieten, daß er eine innerstaatliche Zulassung nicht vorweisen könne (Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und Berücksichtigung von Genehmigungen). EuGH, Slg. 1979, 35 ff. van Wesemael; EuGH, Slg. 1981, 3305 ff., 3325, Rn. 17., Webb; EuGH, Slg. 1986, 3663, 3708, Rn. 17, Versicherungen; ebenso Slg. 1986, 3713, 3748, Rn. 17, Versicherungen; Slg. 1986, 3755, 3802 f., Rdnr. 27. Der EuGH hat in den genannten Urteilen entschieden, daß grundsätzlich für eine im Bestimmungsstaat genehmigungspflichtige gewerbliche Tätigkeit keine erneute Genehmigung verlangt werden darf, wenn eine solche bereits im Herkunftsstaat unter vergleichbaren Voraussetzungen erteilt worden ist und die Tätigkeit einer angemessenen Beaufsichtigung ohne Rücksicht auf den Ort der Leistungserbringung unterliegt.

2. Diskriminierungsverbot

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs überträgt diese Grundsätze auch auf den Sportwettbereich. Erwähnt wird sie hier meist unter der Überschrift des Diskriminerungsverbotes. In der Rechtssache Zenatti hat der Generalanwalt Fennelly den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und Berücksichtigung von Genehmigungen für die grenzüberschreitende Vermittlung von Sportwetten ausdrücklich hervorgehoben. „Wenn vor dem Consiglio de Stato [d.h. dem nationalen Gericht] nicht der Beweis erbracht werden kann, daß den Geschäften von Herrn Zenatti mit der SSP ein besonderes Risiko anhaftet, dem nicht durch die Anwendung eines der in den beiden betreffenden Rechtsordnungen bestehenden Überwachungsmechanismen begegnet werden kann, so daß die Gefahr von Betrug oder anderen Straftaten größer ist als in einem rein inländischen Kontext,folgt daraus zwangsläufig, daß das Verbot der Annahme von Wetten außerhalb der begrenzten zulässigen Wege eine unverhältnismäßige Beschränkung darstellt und deshalb nicht durch diese Gründe gerechtfertigt werden kann. Die bloße Tatsache, daß die fraglichen Wettgeschäfte grenzüberschreitenden Charakter haben, ist meines Erachtens für sich genommen nicht ausreichend, um einen höheren Grad an Beschränkung zu rechtfertigen“ (Schlußanträge von GA Fennelly, Rs. C-67/98, Zenatti, Slg. 1999, I-7301 Rdnr. 29). [Hervorhebungen durch Unterzeichner] (ähnlich schon GA Gulman in der Rs. C-75/92, Schindler, Slg. 1994, I-1039 Rdnr. 96-97). Der Generalanwalt hat mit diesen seinen Ausführungen noch einmal klargestellt, daß grundsätzlich die Anwendung der Überwachungsmechanismen der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates der EU genügen muß, um Gefahren des Spielangebots zu begegnen. Der EuGH hat diese Überlegungen mit seinem Urteil in Sachen Gambelli (EuGH, Rs. C-243/01, vom 06.11.2003) bestätigt. Er hat insbesondere festgestellt, daß das nationale Gericht sich die Frage stellen müsse, „ob der Umstand, daß Vermittlern, die die Erbringung von Dienstleistungen durch einen Buchmacher, der in einem anderen Mitgliedstaat als denjenigen ansässig ist, in dem die Dienstleistungen angeboten werden, dadurch erleichtern, daß sie in ihren Räumen den Wettenden eine Internetverbindung zu diesem Buchmacher zur Verfügung stellen, Beschränkungen auferlegt werden, die mit Strafandrohungen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bewehrt sind, eine Beschränkung darstellt, die über das zu Betrugsbekämpfung erforderliche hinausgeht. Dies könnte vor allem deshalb der Fall sein, weil der Leistungserbringer in dem Mitgliedsstaat der Niederlassung einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegt.“ [...] (Rn. 73; Hervorhebungen hinzugefügt).

3. Kein höheres Schutzniveau in Deutschland

Die Voraussetzungen für eine Versagung der Anerkennung liegen nicht vor. Ein Mitgliedstaat ist zur Versagung der Anerkennung nur berechtigt, wenn seine Rechtordnung ein höheres Schutzniveau aufweist als die des Herkunftslandes. Das ist in der Bundesrepublik Deutschland nicht der Fall.

a) Kein inhaltliches Anforderungsprofil aus § 284 Abs. 1 StGB

§ 284 StGB fehlt es an einem inhaltlichen Anforderungsprofil, an dem im EU-Ausland erteilte Konzessionen gemessen werden und ihre Anerkennung scheitern könnte. Denn § 284 StGB stellt, wie das Bundesverfassungsgericht erkannt hat, überhaupt keine Anforderungen an Herkunft, Art und Inhalt der behördlichen Erlaubnis: „§ 284 StGB enthält keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Wettangebote“. (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006, Rn. 129) Dementsprechend haben bereits zuvor das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht und das Verwaltungsgericht Gießen Konzessionen aus anderen EU-Mitgliedstaaten als Erlaubnisse i.S.v. 284 StGB anerkannt. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 18.01.2005, 12 B60/04, Abdruck S. 8, unter Verweis auf Horn, NJW 2004, 2047, 2053 f.; VG Gießen, Urteile vom 21.11.2005, 10 E872/05 und 10 E 1104/05.

b) Kein inhaltliches Anforderungsprofil im Landesrecht

Solche materiellen Regelungen sind auch sonst nicht ersichtlich. Weder der LottStV noch die Gesetze der Bundesländer enthalten konkrete Regelungen, aus denen sich für die Bundesrepublik Deutschland im allgemeinen oder einzelne Länder im besonderen ein höheres Schutzniveau ergäbe. Das Bundesverfassungsgericht hat dies im Zusammenhang mit dem als verfassungswidrig festgestellten materiell-rechtlichen Regelungsdefizit des bayerischen Staatslotteriegesetzes und des Gesetzes zum Lotteriestaatsvertrag festgestellt: „Diese Vorgaben reichen nicht, um die dem Wettmonopol zugrundeliegenden gewichtigen Gemeinwohlbelange zu verwirklichen.“ (Rn. 122)

4. Notwendigkeit der Anerkennung von EU-Veranstaltererlaubnissen

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Rechts müssen im EU-Ausland erteilte Konzessionen zur Veranstaltung von Glücksspielen in der Bundesrepublik Deutschland daher wie eine inländische Erlaubnis anerkannt werden. Der Generalanwalt Colomer hat diese – von den Unterzeichnern in einer Vielzahl von Verfahren der letzten Jahre vorgetragenen - Überlegungen mit seinen Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen Placanica, Palazzese und Sorrichio (C-338/04, 359/04, 360/04; Schlußanträge vom 16.5.2006) mit kaum zu überbietender Deutlichkeit bestätigt. Er geht in seiner Empfehlung darüber sogar noch hinaus, weil er davon ausgeht, daß die Gründe, die für die gesetzliche Reglementierung in den Mitgliedstaaten angeführt werden, normalerweise übereinstimmen (Rn. 130). Sein Vorschlag geht daher dahin, nationale Regelungen, die „das Sammeln, die Annahme, die Registrierung und die Übermittlung von Wetten für Rechnung eines Unternehmens“ unter Strafandrohung verbietet, schlechthin als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen, wenn das Unternehmen eine Genehmigung zur Erbringung dieser Dienstleistungen in dem betroffenen Mitgliedstaat nicht erlangen kann, über die für seine Dienstleistungen erforderliche Konzession oder Genehmigung des Herkunftsstaates aber verfügt (Rn. 150).

C. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufgrund des Urteils des BVerfG vom 28.03.2006

Wiewohl das Bundesverfassungsgerichts die EG-rechtliche Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten an EU-Anbieter bei seiner Entscheidung ausklammern mußte, wollte und tatsächlich ausgeklammert hat, erweist es sich keineswegs als gemeinschaftsrechtlich indifferent. Anleihen an das EU-Recht spielen im Gegenteil eine große Rolle. Vor diesem Hintergrund ist die Frage aufgeworfen, inwieweit die Beurteilung der dem Gemeinschaftsrecht entlehnten Anforderungen des Verfassungsrechts Folgewirkungen für die den einfachen Gerichten aufgegebene gemeinschaftsrechtliche Beurteilung zeitigt. Insbesondere könnte sich schon aus den eigenen Befunden des Bundesverfassungsgerichts zum Verfassungsrecht die EG-Rechtswidrigkeit des derzeitigen Zustandes ergeben.

I. Materiell-rechtliche Schlußfolgerungen aus dem Urteil des BVerfG: Gemeinschaftsrechtsrechtswidrigkeit von Beschränkungen

1. Implizite Feststellung der EG-Rechtswidrigkeit bis zum 28.03.2006

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Urteil mehrfach Bezug auf das Urteil des EuGH vom 06.11.2003 in der Rechtssache Gambelli genommen und festgestellt, daß die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts denen des europäischen Gemeinschaftsrechts entsprechen: „Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedsstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urteil vom 06.11.2003 – C-243/01-Gambelli u.a. Slg. 2003, I-13079, Rn. 62). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes.“ (Rn. 144 des Urteils vom 28.03.2006). Wenn das Bundesverfassungsgericht einerseits für die deutschen Gerichte bindend festgestellt hat, daß der derzeitige Zustand mit dem Verfassungsrecht unvereinbar ist und ferner – ebenfalls für die deutschen Gerichte bindend – festgestellt hat, daß die Anforderungen des Verfassungsrechts den vom EuGH formulierten Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen und eine rechtliche und faktische Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft gebieten, der derzeit nicht entsprochen werde, läßt dies denklogisch nur den Schluß zu, daß der derzeitige Zustand mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist. Es handelt sich um eine unvermeidliche Konsequenz nach dem logischen Satz der Transitivität: Wenn a = b und b= c, dann gilt auch a = c. Damit steht die EG-Rechtswidrigkeit des deutschen Sportwettenmonopols für die Zeit bis zum 28.03.2006 aufgrund des Urteils fest.

2. EG-rechtliche Rechtsfolge: Erlaubtheit der EU-Sportwettvermittlung

EG-rechtlich folgt aus diesen Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts, daß die Bundesrepublik Deutschland sich für die Zeit bis zu dem Urteil „nicht auf Gründe der Sozialordnung berufen kann“, um ein – strafbewehrtes – Verbot der privaten Sportwettvermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Unternehmen zu rechtfertigen. Aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts selbst ergibt sich damit bereits ohne weitere Untersuchungen und Befunden zu rechtlichen Rahmenbedingungen, Vertrieb und Werbepraxis der staatlichen Oddset-Anbieter eindeutig, daß die EG-Sportwettvermittlung bis zum 28.03.2006 zulässig gewesen ist. Ohne eine grundlegende Verhaltensänderung des Staates die sich insbesondere auch in veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen niedergeschlagen haben muß, kann sich an dieser EG-rechtlichen Bewertung nichts ändern. Danach ergibt sich implizit schon aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts , daß die Sportwettvermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter bis zum 28.03.2006 zulässig war und jedenfalls bis zu einer Änderung der Rechtslage weiterhin zulässig bleibt. Selbst bei Befolgung der „Maßgaben“, die das Bundesverfassungsgericht für die Übergangszeit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung auferlegt hat, darf die Sportwettvermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter ordnungsrechtlich nicht unterbunden werden.

II. Verhältnis zwischen EG-Recht und Übergangsanordnung

Wenn die bisherigen fiskalpolitischen Zielsetzungen dem Grunde nach weiter verfolgt werden, bleibt das Monopol auch während der Übergangszeit schon deshalb EG-rechtswidrig. Die tatsächlich betriebene Politik im Bereich der Sportwetten bleibt derzeit hinter den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts sogar noch ganz erheblich zurück.

1. Inhalt der Übergangsanordnung: Mindestmaß an Konsistenz

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Freistaat Bayern für die Übergangszeit aufgegeben, unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen (Rn. 157). In der Übergangszeit muß damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer „expansiven Vermarktung“ von Wetten nutzen. Bis zu einer Neuregelung sind die „Erweiterung des Angebots“ staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über „sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert“, untersagt. Die Staatliche Lotterieverwaltung hat umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären.

2. EG-rechtliche Unzulänglichkeit eines Mindestmaßes an Konsistenz

Für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung genügt es indessen nicht, wenn diesen Anforderungen entsprochen wäre. Dabei geht es nicht nur darum, daß die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Rechtslage in Deutschland wie aufgezeigt nicht allein am Angebots- und Werbeverhalten des Staates festgemacht werden kann, sondern an der fehlenden Kohärenz der Glücksspielpolitik insgesamt, der fehlenden Anerkennung von Erlaubnissen aus dem EU-Ausland und der nicht bewiesenen Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen (s. hierzu B II - IV). Vielmehr führt die bloße Einhaltung der Anforderungen für die Übergangszeit selbst dann nicht zur Gemeinschaftsrechtskonformität, wenn man den Blickwinkel auf die Kohärenz zwischen staatlichem Angebots- und Werbeverhalten und Zielen der Glückspielpolitik beschränkt. Was eine konsistente Glückspielpolitik insoweit gebietet, geht nämlich über die Übergangsanforderungen wesentlich hinaus. Es genügt eben nicht das vom Bundesverfassungsgericht formulierte Mindestmaß an Konsistenz, sondern bedarf schon in der Zeit bis zum 31.12.2007 einer systematischen und kohärenten Sportwettpolitik, wie der EuGH sie in der Rechtssache Gambelli eingefordert hat - also eines „Vollmaßes“ an Konsistenz. Damit gelangt man aber im Ergebnis schon dieser Zeit zu dem Anforderungsprofil, welches das Bundesverfassungsgericht dem Staat für die Zeit ab dem 01.01.2008 aufgegeben hat. Die vom Bundesverfassungsgericht formulierten weitaus strengeren Vorgaben zur Herstellung eines verfassungskonformen Zustandes müssen also aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive zunächst umgesetzt sein, bevor der Staat erneut den Versuch unternehmen kann, die Sportwettvermittlung in das EU-Ausland zu unterbinden. Wie einzelnen der ersten verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse zur EU-Sportwettvermittlung entnommen werden kann, scheint die Vorstellung verbreitet zu sein, daß das Gemeinschaftsrecht einer solchen nationalen Übergangsregelung zugänglich wäre, es also hinnehmen würde, wenn durch mitgliedstaatlichen Rechtsakt zeitweise von seinen Anforderungen dispensiert wird. In eine ähnliche Richtung weisen Überlegungen, das Gemeinschaftsrecht sei auf eine „Umsetzung“ durch den nationalen Gesetzgeber hin angelegt, für die die Grundfreiheiten offenbar nur objektiv-rechtlich als Programmsätze Geltung beanspruchten. VG Halle, Beschluß vom 04.05.2006, 3 B 56/06; VG Bayreuth, Beschluß vom 27.04.2006, B 1 S 06.283. Das Gegenteil ist der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH seit 1963 stellt das Gemeinschaftsrecht eine eigenständige Rechtsordnung dar, der Vorrang gegenüber jedwedem Recht der Mitgliedstaaten zukommt. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, S. 1 ff. - Van Gend & Loos; Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 ff. - Costa / ENEL; st. Rspr, siehe Thomas Oppermann, Europarecht, Rn. 525 ff. Den den Binnenmarkt konstituierenden Grundfreiheiten kommt seit Ablauf der Übergangszeit (31.12.1969) unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten zu. St. Rspr., seit EuGH Rs. 33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, 129, Rn.22; siehe allgemein Carl Otto Lenz, EG-Handbuch Recht im Binnenmarkt, 2. Aufl., S. 103 f. Der Gerichtshof hat damit einen Streit zwischen zwei seinerzeit diskutierten Konzeptionen des Binnenmarktes entschieden. Eine dieser Thesen ging dahin, die Grundfreiheiten stellten lediglich Programmsätze für den Gemeinschafts- und die nationalen Gesetzgeber dar und seien auf eine Umsetzung durch Harmonisierungsrechtsakte oder nationale Rechtsetzung angelegt. Zur Darstellung in historischer Perspektive Hans Peter Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 587 Kap. 29 Rn. 21. Dieser These von der Umsetzungsbedürftigkeit der Grundfreiheiten hat der EuGH eine klare Absage erteilt. Gleiches gilt für die These, der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts dürfe vorübergehend dispensiert werden. Der Gerichtshof hat dazu entschieden:„Unmittelbare Geltung bedeutet unter diesem Blickwinkel, daß die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts ihre volle Wirksamkeit einheitlich in sämtlichen Mitgliedstaaten vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens an und während der gesamten Dauer ihrer Gültigkeit entfalten müssen. Diese Bestimmungen sind somit unmittelbare Quelle von Rechten und Pflichten für alle diejenigen, die sie betreffen, einerlei, ob es sich um die Mitgliedstaaten oder um solche Einzelpersonen handelt, die an Rechtsverhältnissen beteiligt sind, welche dem Gemeinschaftsrecht unterliegen. Diese Wirkung erstreckt sich auf jedes Gericht, das, angerufen im Rahmen seiner Zuständigkeit, als Organ eines Mitgliedstaats die Aufgabe hat, die Rechte zu schützen, die das Gemeinschaftsrecht dem einzelnen verleiht. […] Aus alledem folgt, daß jeder im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene staatliche Richter verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem einzelnen verleiht, zu schützen, indem er jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig, ob sie früher oder später als die Gemeinschaftsnorm ergangen ist, unangewendet läßt.“ (EuGH, Urteil vom 09.03.1978, Rs. 106/77 - Simmenthal II). Die These, das Gemeinschaftsrecht sei auf eine Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber angelegt und könne vorübergehend dispensiert werden, um dem Gesetzgeber eine möglichst freie Wahl zwischen mehreren Umsetzungsalternativen zu ermöglichen, ist abzulehnen. Ohne daß es darauf ankäme, sei im übrigen bemerkt, daß die deutschen Gesetzgeber weder das EuGH-Urteil in der Rechtssache Zenatti vom 21.10.1999 noch eine der zahlreichen nationalen Gerichtsentscheidungen zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Sportwett-Monopole zum Anlaß genommen haben, die gemeinschafts-rechtswidrigen Sportwett-Monopole umzustellen, und dies obwohl die deutschen Gesetzgeber auf eine nahezu 80-jährige Erfahrung mit privaten Oddset-Wettveranstaltungen (Pferdebuchmacher) und eine über 16-jährige Erfahrung mit privaten allgemeinen Sportwettveranstaltungen (DDR-Konzessionäre) zurückblicken können. Da das Gemeinschaftsrecht eine Übergangsfrist, in der von seinen Anforderungen dispensiert wird, danach nicht anerkennt, muß also bereits jetzt von den vollständigen Anforderungen an eine konsistente Sportwettpolitik ausgegangen werden, wie das Bundesverfassungsgericht sie für die Zeit ab dem 01.01.2008 formuliert hat. Angesprochen sind vom Bundesverfassungsgericht damit namentlich folgende Gesichtspunkte, die zur Herstellung einer konsistenten Glückspielpolitik beachtet werden müssen: die gesetzliche Festlegung von inhaltlichen Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung (Rn. 120) die Möglichkeit der Selbstsperrung und damit verbunden die Registrierungspflicht für die Spieler (Rn. 152) die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen (Rn. 128, 154); dies bedeutet, daß das Finanzministerium weder als Veranstalter von Sportwetten noch als Aufsicht darüber in Betracht kommt · die Umstellung des nach dem Konzept „weites Land – kurze Wege“ angelegten Vertriebsnetzes und die Nutzung von Möglichkeiten der Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes (Rn. 153) Der Ausschluß der Erwartung erheblicher Einnahmen durch die Veranstaltung von Oddset und den daraus resultierenden Konflikt mit der einfach-gesetzlichen Bewertung der Wette als sozial unerwünschtes Verhalten, welches im Interesse der Verbraucher bekämpft werden muß, ist zu beseitigen. Auch das Internet-Angebot ist einzuschränken, wenn nicht ganz einzustellen (Rn. 153 i.V.m. Rn. 139). Die Beschränkung der Werbung auf Angaben zu Art und Weise der Wettmöglichkeit und die Aufklärung über die Gefahren des Wettens führen allein für sich genommen nicht dazu, daß die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte fiskalische Zielsetzung des Angebots und auch die fortbestehende Anreizwirkung von Vertrieb und Bewerbung der staatlichen Oddset-Wetten wegfiele. Tatsächlich spielen die sichere Erwartung erheblicher Einnahmen und andere fiskalische Überlegungen in der Diskussion der Bundesländer über die Frage der Aufrechterhaltung des Monopols eine wichtige, wenn nicht ausschlaggebende Rolle. Keine dieser Maßnahmen ist bislang ergriffen worden.

3. Fehlende Umsetzung der „Maßgaben“ in Bayern und den anderen Bundesländern

Abgesehen davon sind auch die wesentlich zurückhaltenderen Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit weder in Bayern noch in anderen Bundesländern umgesetzt worden. Der Staat darf diese eben gerade nicht weiter zu einer expansiven Vermarktung nutzen. Vielmehr muß ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits schon in dieser Phase hergestellt werden. Das kann nicht geschehen, indem die – auf expansive Vermarktung ausgerichtete - Werbung für die staatliche Oddset-Wette lediglich etwas reduziert wird. Diese muß eingestellt und auf Angaben zu Art und Umfang des staatlichen Wettangebotes beschränkt werden. Es obliegt den Ländern, dazu substantiiert vorzutragen. Das ist bislang soweit ersichtlich nicht geschehen. Eine beispielhafte Übersicht zeigt im übrigen, daß diese Darlegungen schlüssig derzeit nicht gelingen können:

a) Politik unbegrenzter Einsätze von ODDSET

Bei den staatlichen Oddset-Anbietern ist es nach wie vor möglich, unbegrenzte Summen anonym zu verspielen. Pro Spielschein werden Einsätze bis zu 500,- Euro angenommen. Dieser Höchsteinsatz kann beliebig oft gesetzt werden. Eine Spielerregistrierung findet nicht statt, eine Selbstsperrung ist nicht möglich. Diese weiterhin praktizierte Unternehmenspolitik, unbeschränkt hohe Einsätze anzunehmen, zeigt, daß die Bundesländer weiterhin den fiskalischen Anreizen der Wettveranstaltung unterliegen. Die Länder vertrauen darauf, daß sich die erwarteten erheblichen Einnahmen durch die Veranstaltung von Oddset während der Übergangszeit realisieren werden. Die im Vorfeld der FIFA WM 2006 betriebene expansive Werbung, vor allem die extensive Pflege der Marken Lotto und Oddset sollen dazu führen, daß die erwarteten Einnahmen sich trotz Korrekturen an Werbung und Vertriebsnetz einstellen werden. Damit realisiert sich während der Übergangszeit gerade die Gefahr, die maßgeblich zur Erkenntnis der Verfassungswidrigkeit des Sportwett-Monopols durch das Bundesverfassungsgericht geführt hat. Dem Sportwettenmonopol fehlen sowohl die verfassungsrechtlich notwendigen gesetzlichen Grundlagen als auch die tatsächliche Ausrichtung am Ziel einer Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht. Die gesetzlichen Vorschriften schließen es nicht hinreichend

sicher aus, daß das Monopol für fiskalische Interessen ausgenutzt wird: „Denn ein Interessenkonflikt kann sich bereits daraus ergeben, daß die Veranstaltung von Wetten überhaupt mit fiskalischen Effekten einhergeht. Die Verwendung der Erträge zur Förderung im öffentlichen Interesse liegender Zwecke mindert den fiskalischen Anreiz nicht, sondern kann wegen der dadurch begründeten Abhängigkeit der geförderten gesellschaftlichen Aktivitäten von Einnahmen aus Glücksspielveranstaltungen dazu führen, daß diese Finanzmittel als schwer verzichtbar erscheinen und deshalb ein Anlaß besteht, die Wettangebote auszubauen und die Werbung auf das Ziel auszurichten, neue Wetteilnehmer zu gewinnen.“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 124)

b) Fortbestehende fiskalische Zielsetzung

Zu den gesetzlichen Regelungsdefiziten kommt hinzu, daß nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts auch tatsächlich eine konsequente Ausrichtung der Monopolpolitik am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten nicht gegeben ist: „Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolgt erkennbar auch fiskalische Zwecke [...]. Die sichere Erwartung erheblicher Einnahmen durch die Veranstaltung von ODDSET verdeutlicht z.B. der Staatsvertrag über die Bereitstellung von Mitteln aus den Oddset-Sportwetten für gemeinnützige im Zusammenhand mit der Veranstaltung der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft Deutschland 2006.“ (Rn. 133) An dieser sicheren Erwartung erheblicher Einnahmen durch die Veranstaltung von Oddset hat sich wenig geändert. Die Finanzierung der WM 2006 hat unverändert Bestand. Oddset tritt nach wie vor als Förderer der FIFA WM 2006 auf. Soweit in der politischen Diskussion Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Monopols gefordert werden, gehen diese stets mit der Erwartung einher, daß die Zweckerträge aus der staatlichen Veranstaltung der Sportwette nach wie vor fließen werden. Es wird lediglich mit geringeren Einnahmen kalkuliert, ohne von dem Ziel einer Einnahmenerzielung dem Grunde nach abzurücken.

c) Keine Umsetzung des Werbeverbots

Oddset beschränkt sich nach wie vor nicht auf sachliche Informationen zu Art und Weise der Wettmöglichkeiten. Dies wird durch umfangreiches uns vorliegendes Werbematerial der letzten Wochen belegt. Die weiterhin verwendete Werbung von ODDSET und dessen Sponsor-Partnern hat zwar im Umfeld und Nachfeld der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts je nach Bundesland an Intensität abgenommen. Sie hat jedoch weitenteils unverändert appellativen und werbenden Charakter und beschränkt sich vor allem nicht auf „sachliche Angaben zu Art und Weise der Wettmöglichkeit“, wie das Bundesverfassungsgericht dies verlangt (Rn. 160). Soweit sie von der bayerischen Lotterieverwaltung als Veranstalterin und Koordinatorin für den bundesweiten Oddsetvertrieb vorgenommen wird, verletzt sie sogar das ausdrückliche Verbot des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit (Rn. 160). Einige Beispiele: - „Spielen Sie ODDSET Online!“ (www.oddset.de - Abfrage 30.04.2006) - „Erleben Sie jetzt noch mehr Spannung im Fußball mit dem FC Bayern München und ODDSET – Die Sportwette von Lotto“. (www.fcbayern.t-com.de - Abfrage vom 30.04.2006)

- „ODDSET Die Sportwette von Lotto. Spielen Sie mit! Jetzt wetten“ (www.westlotto.de - Abfrage vom 30.04.2006); - „Deutschland wird Weltmeister – Wetten“ (www.westlotto.de – Abfrage vom 23.05.2006).

- Oddset verlost mit Kooperationspartnern wie Chio Chips und Deutsche Bahn AG Eintrittskarten für die FIFA WM 2006. Über ein Werbebanner auf der Homepage www.oddset.de gelangt der Verbraucher auf die Seiten der Fa. Chio Chips. Dort verlost Oddset gemeinsam mit Chio Chips Final-Runden-Karten für die FIFA WM 2006.

- Die staatlichen Lotteriegesellschaften vertreiben Rubbel-Lose, auf denen der Kunde zur Teilnahme an einer Auslosung eines Gewinns von 20.000 € sowie von WM-Freikarten die Einzelbuchstaben des Namens ODDSET auf unterschiedlichen Losen frei „rubbeln“ muß.- Gemeinsam mit dem Kooperationspartner Deutsche Bahn AG verlost Oddset Bundesliga-VIP-Pakete und Tickets für die FIFA WM 2006.

d) Keine hinreichende Aufklärung über Gefahren

Oddset kommt seiner Verpflichtung zur aktiven Aufklärung über die Gefahren des Wettens bislang nur unzureichend nach. Auf der von der bayerischen Lotterieverwaltung betriebenen Oddsetseite www.oddset.de, über die aus ganz Deutschland Internet-Wetten entgegengenommen und an die jeweiligen Landeslotteriegesellschaften vermittelt werden, findet sich lediglich ein Link mit dem Titel „Spielsuchtprävention“, über den Informationen über problematisches Spielverhalten aufgerufen werden können. Das setzt aber voraus, daß der Kunde selbst aktiv wird und sich durch weitere Zwischenschritte seinerseits informiert. Er wird dort gerade nicht ungefragt gewarnt, wie das etwa für den Vertrieb von Arzneimitteln oder gar Tabakwaren üblich ist. Ähnliches gilt für das Informationsmaterial über problematisches Spielverhalten, das in den Wettannahmestellen bereit gehalten wird. Nicht nur ist dieses in der Regel identisch mit dem schon vor dem 28.03.2006 bereitgehaltenen – bzw. in der Regel nicht bereitgehaltenen – Material. Vielmehr muß der Staat gerade, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren ergreifen, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen (Rn. 152 des Urteils vom 28.03.2006). Dem kommen die staatlichen Oddset-Anbieter bislang nicht nach.

e) Kein effektiver Minderjährigenschutz

Nach wie vor gelingt es den Landeslotterieunternehmen nicht, Minderjährige effektiv von der Spielteilnahme auszuschließen. Kinder und Jugendliche haben freien Zugang zu den Wettannahmestellen, in denen ODDSET angeboten und beworben wird.

4. Fazit: Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der fortgeführten Monopolpolitik

Die von den Bundesländern fortgeführte Monopolpolitik verstößt weiterhin gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Eine grundlegende Umkehr, wie das Bundesverfassungsgericht sie erwartet, hat bislang nicht stattgefunden. Die Umsetzung der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit genügt gemeinschaftsrechtlich nicht. Gemeinschaftsrechtlich kommt es vielmehr darauf an, ob die vom Bundesverfassungsgericht insgesamt formulierten Anforderungen an eine systematische und konsistente Glückspielpolitik im Sportwettbereich eingehalten sind. Allenfalls für den Fall, daß das Sportwettmonopol durch eine gesetzliche Neuregelung seiner bisherigen fiskalischen Zielsetzung gänzlich entkleidet und diesen Anforderungen entsprochen wird, ließe sich ein Verbot der EU-Sportwettvermittlung begründen. Aktuell stellt sich diese Frage indessen nicht, weil eine Aufgabe der Finanzierungsfunktion, die dem Sportwettmonopol zukommt, zwar diskutiert wird, bislang politisch aber nicht geplant oder beschlossen ist und selbst eine Umsetzung der verfassungsrechtlichen Mindestmaßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit großenteils noch aussteht.

III. Gemeinschaftsrechtliches Erfordernis einer Übergangsfrist

In sämtlichen hier bislang bekannten Stellungnahmen zum Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist bislang ein Gesichtspunkt gänzlich unerwähnt geblieben: Unabhängig von der geforderten Verhaltensänderung des Staates erhebt sich wegen der EG-Rechtmäßigkeit der EU-Sportwettvermittlung bis zum 28.03.2006 die Frage nach einer angemessenen Übergangsfrist für die betroffenen Unternehmen, in der diese ihre Tätigkeit weiter ausüben dürfen. Nicht nur kennt das EG-Recht keine Übergangsfristen zugunsten des Staates, sondern es besteht umgekehrt eine Notwendigkeit für einen gemeinschaftsrechtlichen Vertrauensschutz und für Übergangsfristen zugunsten der Unternehmen. Im einzelnen:

1. Verbotswirkung der Übergangsanordnung

Sollte die Übergangsanordnung des Bundesverfassungsgerichts für Bayern, wie dies dort einige Behörden geltend machen, so zu verstehen sein, daß die Veranstaltung und Vermittlung von nichtstaatlich veranstalteten Sportwetten zukünftig ordnungsrechtlich auch insoweit unterbunden werden kann, als die EU-Sportwettvermittlung betroffen ist, würde dies ein sofortiges Verbot einer bislang zulässigen Tätigkeit bewirken. Denn aufgrund der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts und des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts steht fest, daß die Vermittlung von Sportwetten an Unternehmen, die im EU-Ausland über eine staatliche Erlaubnis verfügen, bis zum 28.03.2006 legal ausgeübt worden ist.

2. Rechtfertigungsanforderungen für den Zeitpunkt des Inkrafttretens

Die darin liegende Einschränkung der EG-Dienstleistungsfreiheit bedarf – unabhängig von ihrer materiellen Rechtfertigungsfähigkeit – auch hinsichtlich des Zeitpunktes ihres Inkrafttretens einer Rechtfertigung. Nach der Rechtsprechung des EuGH müßte eine Übergangsfrist zwingend vorgesehen werden, damit die Marktbeteiligten sich darauf einstellen können. Dieses Ergebnis leitet der EuGH teilweise aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, teilweise aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes als einem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ab.

a) Anforderungen der Verhältnismäßigkeit

Wie der EuGH in den Urteilen betreffend die Pfand- und Rücknahmepflichten für Einwegverpackungen festgestellt hat, genügt eine neu eingeführte staatliche Beschränkung nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn sie den betroffenen Unternehmen eine ausreichende Übergangsfrist gewährt, um sich vor dem Inkrafttreten der beschränkenden Maßnahme den neuen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anpassen zu können: „Eine Regelung entspricht jedoch nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn die gewählten Mittel nicht nur zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet sind, sondern auch das Maß des hierzu Erforderlichen nicht übersteigen. [...] Insoweit ist festzustellen, daß eine nationale Regelung, um dieses Kriterium zu erfüllen, den betroffenen Herstellern und Vertreibern eine ausreichende Übergangsfrist bieten muß, damit sie sich vor dem Inkrafttreten des Pfand- und Rücknahmesystems den Anforderungen des neuen Systems anpassen können.“ (EuGH Rs. C-463/01, Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Urteil vom 14.12.2004, Rn. 78 f.; ebenso EuGH, Rs. C-309/02, Radlberger Getränkegesellschaft mbH & Co. u.a. ./. Baden-Württemberg, Urteil vom 14.12.2004, Rn. 79 f.

b) Grundsatz des Vertrauensschutzes

Materiell ist damit das Prinzip des Vertrauensschutzes angesprochen. Speziell zum Glücksspielrecht hat der EuGH in seiner Gambelli-Entscheidung dem Vertrauensschutz eine maßgebliche Bedeutung eingeräumt. Wörtlich heißt es dort: „Das vorlegende Gericht wird sich außerdem die Frage stellen müssen, ob der Umstand, dass Vermittlern, die die Erbringung von Dienstleistungen durch einen Buchmacher, der in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ansässig ist, in dem diese Dienstleistungen angeboten werden, dadurch erleichtern, dass sie in ihren Räumen den Wettenden eine Internetverbindung zu diesem Buchmacher zur Verfügung stellen, Beschränkungen auferlegt werden, die mit Strafandrohungen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bewehrt sind, eine Beschränkung darstellt, die über das zur Betrugsbekämpfung Erforderliche hinausgeht. Dies könnte vor allem deshalb der Fall sein, weil der Leistungserbringer im Mitgliedstaat der Niederlassung einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegt, die Vermittler rechtmäßig gegründet sind und diese Vermittler vor den sich aus dem Gesetz Nr. 388/00 ergebenden Gesetzesänderungen glaubten, zur Übermittlung von Wetten über ausländische Sportereignisse berechtigt zu sein“. (EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Urteil vom 06.11.2003, Rn. 73; Hervorhebungen hinzugefügt). Der Vertrauensschutz ist im Gemeinschaftsrecht umfassend zu berücksichtigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kommt ihm der Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts zu. EuGH Rs C-98/91, Herbrink, Slg. 1994, I-4661 Rdn. 9; ebenso: EuGH Rs. C-135/93, Spanien/Kommission, Slg. 1995, I-1651 Rdn. 37 = EuZW 1995, 579; EuGH Rs. C-314/89, Rauh, Slg. 1991, 1647 Rdn. 17; Schilling EuGRZ 2000, 3, 30ff. Schroeder JuS 2004, 180, 182. Der Vertrauensschutz ist in weiten Bereichen sekundärrechtlich abgesichert. Mit der sog. Notifizierungsrichtlinie, Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22.06.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft, ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37, ist sekundärrechtlich sichergestellt, daß im Bereich des freien Warenverkehrs jegliche neuen nationalen Hemmnisse für den innerstaatlichen Handel nur nach einer Stillhaltefrist eingeführt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des EuGH können sich Unternehmen und Bürger auf eine Verletzung der Stillhaltefrist berufen. Die Richtlinie begründet insoweit subjektiv-öffentliche Rechte der Betroffenen. Unter Verstoß gegen die Stand-Still-Clause eingeführte beschränkende Maßnahmen sind unanwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob die Maßnahmen materiell mit EG-Recht vereinbar sind. Vgl. dazu EuGH Rs. C-226/97, Lemmens, Slg. 1998, I-3711 Rdn. 35; EuGH Rs C-194/94, CIA Security, Slg. 1996, I-2201 = EuZW 1996, 383ff.; EuGH Rs. C-33/97, Colim NV, Slg. 1999, I-3175 = EuZW 1999, 464ff. mit Anm. Reich; EuGH Rs. C-145/97, Kommission/Belgien, Slg. 1998, I-2643; EuGH verb. Rs. C-425/97 – 426/97, Albers u.a., Slg. 1999, I-2947; Fronia EuZW 1996, 101ff. Primärrechtlich muß der Zeitpunkt des Inkrafttretens einer beschränkenden Maßnahme dem Vertrauensschutz Rechnung tragen. Der EuGH fordert, daß „das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend beachtet ist“. EuGH Rs. C-368/89, Crispoltoni I, Slg. 1991, I-3695 Rdn. 17.

3. Keine Zerstörung berechtigten Vertrauens durch rechtswidrige Maßnahmen

Ordnungsrechtliche Maßnahmen, die sich gegen die bis zum 28.03.2006 EG-rechtlich zulässige Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter richten, verstießen gegen diesen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die deutschen Bundesländer haben zwar zum Teil größte Anstrengungen unternommen, um den Eindruck zu erzeugen, es handele sich um eine illegale Tätigkeit, für die die Dienstleistungsfreiheit keine Geltung beanspruche. Diese Versuche waren aber nicht geeignet, das berechtigte Vertrauen der Betroffenen auf die Legalität der EU-Sportwettvermittlung in Deutschland zu zerstören, weil diese Maßnahmen, wie aufgezeigt und auch spätestens aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 ersichtlich rechtswidrig waren.

4. Notwendigkeit einer Übergangsfrist zugunsten der Grundfreiheitsberechtigten

EG-rechtlich kann die EU-Sportwettvermittlung danach unabhängig von der Bewertung im übrigen nur unterbunden werden, wenn den Veranstaltern und Vermittlern, die sich bislang auf dem deutschen Markt betätigt haben, Vertrauensschutz durch eine Übergangsfrist eingeräumt wird.

D. Unzulässigkeit der sofortigen Vollziehbarkeit von Ordnungsmaßnahmen

Die von den Ordnungsbehörden teilweise angeordnete sofortige Vollziehbarkeit von Untersagungsverfügungen bedarf besonderer Rechtfertigung.

1. Besonderer Eingriff in Grundfreiheiten und Grundrechte

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegenüber dem Betreiber ist als Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 49 EGV sowie ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen. Dieser Eingriff genügt nicht den strengen Anforderungen, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an einen präventiven Eingriff in die Berufsfreiheit schon vor Rechtskraft des Hauptverfahrens zu stellen sind.

2. Keine Rechtfertigung durch angebliche Strafbarkeit

Die von den Behörden überwiegend angeführte Rechtsansicht, die Vermittlung von Sportwetten an Unternehmen, die im EU-Ausland über staatliche Konzessionen verfügten, seit strafbar, reicht nicht aus, um die sofortige Vollziehbarkeit von Untersagungsbescheiden zu begründen. Schon nach den unmißverständlichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluß vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05) scheidet die bloße Bezugnahme auf die angebliche Strafbarkeit dann aus, wenn diese nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Hinsichtlich der Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten in EU-Ausland stellte das Bundesverfassungsgericht in besagtem Beschluß fest, daß „angesichts der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Gambelli .[…] und ihrer Rezeption in Rechtsprechung und Literatur […] erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB […] nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden könnten.“ (a.a.O. S. 13) Weiter heißt es in dem Beschluß: „Angesichts dieser Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs könnte im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren die Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht kaum ohne eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof festgestellt werden. Sie kann daher auch nicht bei der Bewertung des besonderen Vollzugsinteresses in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren als ausreichend sicher behandelt werden.“ (BVerfG, Beschluß vom 27.04.2005, 1 BvR 223/05, Rn. 33 und 35).

3. Keine Klärung der Strafbarkeit durch das Sportwetten-Urteil

Das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts führt insoweit zu keiner abweichenden Beurteilung.

a) Unterschiedliche Verfahrensgegenstände

Dies ergibt sich zum einen schon aus den unterschiedlichen Verfahrensgegenständen des Urteils vom 28.03.2006 einerseits und des Beschlusses vom 27.04.2005 andererseits. Denn Gegenstand des Beschlusses vom 27.04.2005 ist die Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) durch die Außerachtlassung gemeinschaftsrechtlich begründeter subjektiver Rechte der Veranstalter und Vermittler von Sportwetten im Rahmen von verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren. Gegenstand des Sportwetten-Urteils ist dagegen allein die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des Sportwetten-Monopols mit der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Rechtsschutzgarantie spielte insoweit in Ermangelung entsprechender Rügen keine Rolle. Das Bundesverfassungsgericht hat seinen vorausgegangenen Beschluß vom 27.04.2005 in einem anderen Verfassungsbeschwerdeverfahren deshalb nicht einmal erwähnt. Wenn der Senat von den dortigen Grundsätzen hätte abweichen wollen, hätte eine diesbezügliche Aussage nicht nur nahegelegen, sondern wäre zur Herstellung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geradezu geboten gewesen. Die Anforderungen an den effektiven Rechtsschutz von Unternehmen, die Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Veranstalter vermitteln, können sich deshalb weiterhin nur aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2005 ergeben. Diesem Beschluß kommt in den Grenzen des Verfahrensgegenstandes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG i.V.m. Art. 49 EGV) Verbindlichkeit zu. Er ist für die gerichtliche Beurteilung von Anordnungen der sofortigen Vollziehung gegen Vermittler von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen im EU-Ausland nach wie vor maßgeblich ist. So jetzt auch VG Hamburg, Beschl. v. 21.04.2006, 16 E885/06, wo das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 28.03.2006 nicht einmal erwähnt wird.

b) Zukünftige Strafbarkeit im Sportwetten-Urteil bewußt offengelassen

Auch implizit ist der Beschluß vom 27.04.2005 durch das Sportwetten-Urteil nicht überholt. Denn er beruht maßgeblich auf den bestehenden gemeinschafts-rechtlichen Bedenken gegen eine Anwendbarkeit des § 284 StGB auf die EU-Sportwettvermittlung. Eine Klärung dieser Frage ist durch das Urteil vom 28.03.2006 aber gerade nicht erfolgt. Sie ist vielmehr ausdrücklich offen gelassen und ihre zukünftige Beurteilung den Strafgerichten überlassen worden. Das war insofern konsequent, als das Bundesverfassungsgericht sie als einfachrechtlicher Art angesehen hat und eine Verkennung des grundrechtlichen Gehaltes der Berufsfreiheit darin nicht zu erkennen vermochte. Wegen des auf Verfassungsrecht beschränkten Verfahrensgegenstandes des Sportwetten-Urteils hat es die gemeinschaftsrechtliche Seite daher in seine Beurteilung nicht einbezogen (Rn. 77). Die mit der Frage der Strafbarkeit befaßten Straf- und Verwaltungsgerichte können daher, soweit die Vermittlung an zugelassene Veranstalter im EU-Ausland betroffen ist, weiterhin – dem Kammerbeschluß vom 27.4.2005 folgend – von einer Strafbarkeit allenfalls nach Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ausgehen, wenn sie nicht gegen das Willkürverbot verstoßen wollen.

c) Zulässigkeit ordnungsrechtlicher Maßnahmen gegen EU-Sportwettvermittlung offengelassen

Auch die Aussage, daß die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin „als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden“ werden dürfen (Rn. 158), läßt sich nicht so deuten, als rücke das Bundesverfassungsgericht von seinem Beschluß vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05) ab, wie dies in Regierungs- und Behördenkreisen zum Teil versucht wird. Wohlweislich hat das Bundesverfassungsgericht nicht festgestellt, daß die Vermittlung derartiger Wetten in Bayern verboten ist. Die Aussagen unterscheiden sich damit signifikant von denen im Spielbankenbeschluß vom 19.07.2000 (1 BvR 539/96), wo im Rahmen einer Übergangsregelung festgestellt worden war (Rn. 92, BVerfGE 102, 197, 223 f.): „Die bisherige Erlaubnis wirkt deshalb bis zur Bekanntgabe einer solchen Entscheidung, längstens aber bis zum 31. März 2002, fort. Verstreicht dieser Termin, ohne dass eine Entscheidung über neue Spielbankerlaubnisse bekannt gegeben worden ist, kann der Betrieb der beiden Spielbanken nicht fortgeführt werden (vgl. § 284 StGB)“. Während im Spielbankenbeschluß das Bundesverfassungsgericht mit nicht zu überbietender Deutlichkeit ausgeführt hatte, daß der Weiterbetrieb der Spielbanken Baden-Baden und Konstanz ohne behördliche Erlaubnis wegen Verstoßes gegen § 284 StGB nicht möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht nunmehr bewußt auf eine ähnlich klare Aussage verzichtet und lediglich festgestellt, daß die Vermittlung „als verboten angesehen werden darf“. Die Offenheit dieser Formulierung läßt sich nur so erklären, daß das Gericht sich einer Aussage zum einfachen Recht und Gemeinschaftsrecht bewußt enthalten hat (so explizit Rn. 77) und darauf beschränkt hat klarzustellen, daß die Unvereinbarkeit des Staatslotteriegesetzes mit dem Grundgesetz einer fachgerichtlichen Bewertung als verboten in der Übergangszeit verfassungsrechtlich nicht entgegensteht. Eine Regelung für die Übergangszeit wird vom Bundesverfassungsgericht also nur insoweit getroffen, als die Verfassungswidrigkeit des Staatslotteriegesetzes es nicht ausschließen soll, die illegale Vermittlung von Sportwetten auch weiterhin als illegal zu bewerten. Ob das Vermitteln an im EU-Ausland zugelassene Wettunternehmen überhaupt illegal ist, wird damit nicht gesagt. Im Gegenteil läßt sich die vorsichtige Formulierung des Bundesverfassungsgerichts nur damit erklären, daß dem Senat bewusst war, daß die Vermittlung von Sportwetten anderer Veranstalter als des Freistaates nicht notwendigerweise illegal sein muß, insbesondere dann nicht, wenn die Sportwetten an ein im EU-Ausland zugelassenes Wettunternehmen vermittelt werden. Insoweit fügt sich auch die Aussage in Rn. 158 des Urteils vom 28.03.2006 nahtlos in den Beschluß vom 27.04.2005 ein. Die Formulierung, daß die Vermittlung von Sportwetten an andere Veranstalter als den Freistaat weiterhin unterbunden werden darf, spricht sogar dafür, daß das Bundesverfassungsgericht nicht an eine Rückkehr zu den Verhältnissen vor dem 27.04.2005 gedacht hat, als in Bayern Wettannahmestellen noch regelmäßig mit Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt wurden, sondern vielmehr nur sicherstellen wollte, daß der Staat nicht nunmehr auch noch die Vermittlung an Wettunternehmen ohne Konzession eines EU-Staates hinnehmen muß.

d) Kein Sondervotum der am Beschluß vom 27.04.2005 beteiligten Verfassungsrichter

Nur so läßt sich auch erklären, daß kein einziger der drei am Beschluß vom 27.04.2005 beteiligten Verfassungsrichter, die alle auch am Urteil vom 28.03.2006 mitgewirkt haben, ein Sondervotum verfaßt hat, in dem beispielsweise die Nichtanrufung des Europäischen Gerichtshofes durch das Bundesverfassungsgericht gerügt wird. Angesichts der ungewöhnlich deutlichen Aussagen der drei Richter im Beschluß vom 27.04.2005 zur Vorlagepflicht, die noch nicht einmal auf oberste Gerichte wie das Bundesverfassungsgericht beschränkt waren, wäre es für die drei beteiligten Richter mindestens ein Gebot des Anstands gewesen, in einem Sondervotum offenzulegen, daß sie nach wie vor an ihren damaligen Aussagen zur Vorlagepflicht festhalten, oder aber ihre Gründe für ihr Abrücken von ihrer Rechtsauffassung offenzulegen. Ein solches Sondervotum hätte auch deshalb nahegelegen, weil das Urteil selbst keinerlei Begründung dafür enthält, weshalb trotz der gegenteiligen Aussagen im Beschluß vom 27.04.2005 die ordnungsrechtliche Unterbindung der Sportwettvermittlung an im EU-Ausland zugelassene Wettunternehmen zweifelsfrei gemeinschaftsrechtskonform sein soll. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann daher auf die – angebliche – Strafbarkeit der Betätigung des Wettannahmestellenbetreibers nicht gestützt werden. Vielmehr müssen konkrete über den vermeintlichen Rechtsverstoß hinausgehende Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan sein, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu begründen. Für die EU-Sportwettvermittlung hat des Bundesverfassungsgericht insoweit ausdrücklich entschieden: „Unter diesen Umständen bedarf die Rechtfertigung der sofortigen Vollziehung der Begründung mit konkreten Gefahren für das Gemeinwohl. Im Rahmen dieser Prüfung ist für Verwaltung und Verwaltungsgerichte die Kontrolle der Vermittlung von Sportwetten zur Vermeidung von konkreten Gefahren auch unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben möglich“ (BVerfG, Beschluß vom 27.04.2005, 1 BvR 223/05, Rn. 36)..46

4. Nachweis konkreter Gefahren für das Gemeinwohl erforderlich

Aus alledem folgt, daß Anordnungen der sofortigen Vollziehbarkeit von Untersagungsbescheiden nur zulässig sind, wenn im Einzelfall konkrete Gefahren für das Gemeinwohl gegeben sind. Allgemeine Behauptungen zu Gefahren des unerlaubten Glücksspiels begründen kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Nach dem erwähnten Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2005 reichen die abstrakten Gefahren des Glücksspiels gerade nicht aus, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen. Auch die Verwaltungsgerichte, die im Gefolge über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO oder – nach Erledigung solcher Anträge – über die Kosten zu entscheiden hatten, haben einhellig dieselbeAuffassung vertreten.z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 02.06.2005 -12 B 10467/05 -; HessVGH, Beschluß vom 16.02.2006 -11 TG 663/05 - ; BayVGH, Beschluß vom 20.06.2005, 24 CS 05.1325; OVG Sachsen, Beschluß vom 22.12.2004 - 3 BS 28/04 - .Die Veranstaltung von Sportwetten durch gewerbliche Anbieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten rechtfertigen keine sofort vollziehbare Untersagung, weil sie mit dem staatlichen Wettangebot weitgehend identisch sind. Ein höheres Risikopotential kommt ihnen nicht zu. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat in einem Parallelfall einer anderen Veranstalterin hierzu zutreffend erkannt: „Soweit sie (i.e. die Antragsgegnerin) versucht, das besondere Vollzugsinteresse mit erheblichen Gefahren einer Spielsucht für den Spieler, dessen Gesundheit und für dessen Vermögen zu begründen, handelt es sich lediglich um allgemeine Gefahren, die in gleicher Weise bei Wetten bestehen, die von konzessionierten Unternehmen veranstaltet werden. (...) Der Hinweis auf eine besondere Kriminalität, die sich im Umfeld der Sportwettenszene entwickele, überzeugt gleichfalls nicht. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin auch hierzu konkrete Ausführungen vermissen läßt, ist nicht ersichtlich, inwiefern in diesem Zusammenhang bei einer privaten Sportwettenvermittlung ein höheres Risiko gegeben sein sollte, als bei einer staatlich konzessionierten“ (OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 02.06.2005, 12 B 10467/05.OVG, S. 7) Gleiches gilt auch für die hier in Rede stehenden Sportwetten. Anordnungen der sofortigen Vollziehbarkeit von Untersagungsbescheiden gegen Betreiber von Annahmestellen oder gegen die Veranstalter wären unzulässig, wenn nicht im Einzelfall konkrete Gefahren für das Gemeinwohl nachgewiesen sein sollten.

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

1. Maßgeblich für ein Verbot der Vermittlung von Sportwetten an Veranstalter, die im EU-Ausland über eine staatliche Konzession verfügen, ist in den deutschen Bundesländern in aller Regel § 284 StGB. Der LottStV enthält keine eigenständige Verbotsregelung. Er setzt das § 284 StGB entnommene Verbot voraus. Ob das Verbot grenzüberschreitender Sportwettangebote mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, hängt daher allein von der Überprüfung dieser Strafrechtsnorm ab. Ist es gemeinschaftsrechtswidrig, zugelassene Wettunternehmen aus dem EU-Ausland vom deutschen Markt fernzuhalten, so führt dies zu ihrer Unanwendbarkeit.

2. Die Vereinbarkeit des bayerischen Sportwettmonopols mit der EG-Dienstleistungsfreiheit ist nicht Gegenstand des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006, wie das Bundesverfassungsgericht selbst hervorhebt (Rn. 77). Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts wird daher auch durch die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts nicht suspendiert. Im übrigen läßt sich aus diesem Urteil, mit dem die Unvereinbarkeit des Sportwett-Monopols in Bayern mit dem Grundgesetz bestätigt, eine Neuregelung bis zum 31.12.2007 verlangt und für die Übergangszeit Anordnungen getroffen worden sind, für die Rechtslage in anderen Bundesländern nichts unmittelbar herleiten. Verfassungsrechtlich bedarf die Klärung der dortigen Rechtslage an sich jeweils der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht.

3. Trotz der Beschränkung des Bundesverfassungsgerichtsurteils auf eine rein verfassungsrechtliche

Prüfung folgt aus dessen Befunden denklogisch zwingend auch die EG-Rechtswidrigkeit des Zustandes bis zum 28.3.2006, weil das Bundesverfassungsgericht seine Anforderungen, denen derzeit nicht entsprochen wird, gerade denen des EuGH in der Rechtssache Gambelli nachgebildet hat. Für die deutschen Gerichte steht die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Verbotes der Sportwettvermittlung für die Zeit bis zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus diesem Grunde fest. Die Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland zugelasssene Anbieter muß für diesen Zeitraum allgemein als erlaubt behandelt werden.

4. Die seitherige bundesweite ODDSET-Angebotspraxis entspricht nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts an die Tätigkeit der bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung in der Übergangszeit. Schon aus diesem Grunde verstößt eine Anwendung des § 284 StGB auf die Vermittlung von Sportwetten auch weiterhin gegen Gemeinschaftsrecht.

5. Eine Umsetzung der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Übergangszeit würde daran nichts ändern, weil das Gemeinschaftsrecht eine Übergangsfrist für den von ihm beanspruchten Anwendungsvorrang nicht kennt. Maßgeblich für eine Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an eine systematische und kohärente Politik im Sportwettbereich, wie sie der EuGH verlangt, kann daher nur sein, ob alle Anforderungen eingehalten sind, die das Bundesverfassungsgericht zur Wiederherstellung einer solchen Konsistenz zwischen vorgegebenen Zielen und Monopolbetrieb für erforderlich erachtet.

6. Unabhängig davon wird der gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungsvoraussetzung einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels in Deutschland derzeit schon deshalb nicht genügt, weil insoweit eine Gesamtbetrachtung des Glücksspielrechts geboten ist. Die Differenzierungen in der Zulassung gewerblichen Betriebes im Bereich Rennwette, Spielbanken und Automaten einerseits und sonstiger Sportwette und Lotterien andererseits stehen in offenem Widerspruch zu den vom Staat selbst angenommenen Gefährdungspotentialen.

7. In Ermangelung einer auf statistischer oder sonstiger wissenschaftlicher Grundlage erstellten Untersuchung zu den besonderen Gefahren der Inanspruchnahme von Angeboten EU-ausländischer Anbieter widerspricht es nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Lindman dem Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, EU-ausländische Anbieter vom deutschen Markt fernzuhalten.

8. Auf der Grundlage des gegenwärtigen Rechts müssen im EU-Ausland erteilte Konzessionen zur Veranstaltung von Glücksspielen in der Bundesrepublik Deutschland wie eine inländische Erlaubnis anerkannt werden.

9. EG-rechtlich kann die EU-Sportwettvermittlung nur unterbunden werden, wenn den Veranstaltern und Vermittlern, die sich bislang auf dem deutschen Markt betätigt haben, Vertrauensschutz durch eine Übergangsfrist eingeräumt wird.

10. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in dem Kammerbeschluß vom 27.04.2005 – 1 BvR 223/05 – zum effektiven Rechtsschutz zu Eilverfahren gegen Anordnungen der sofortigen Vollziehung von Untersagungsverfügungen finden unverändert Anwendung. Das Urteil vom 28.03.2006 verhält sich dazu nicht. Beide Entscheidungen betreffen verschiedene Verfahrensgegenstände (hier Art. 19 Abs. 4 GG, dort Art. 12 GG). Ferner tragen den Beschluß vom 27.04.2005 die Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Strafrechtsnorm des § 284 StGB, deren Klärung mit dem Urteil vom 28.03.2006 gerade den einfachen Gerichten überlassen bleibt (Rn. 159). Unabhängig von den Einzelbefunden zum Gemeinschaftsrecht dürfen Anordnungen der sofortigen Vollziehung zu Untersagungsverfügungen daher schon deshalb nicht ausgesprochen werden, weil die Vereinbarkeit eines entsprechenden Verbotes mit Gemeinschaftsrecht als mindestens zweifelhaft angesehen werden muß.

Bonn, den 26. Mai 2006

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(Dr. Ronald Reichert) (Dr. Michael Winkelmüller)

Fachanwalt für Verwaltungsrecht Fachanwalt für Verwaltungsrecht